Pontes de Miranda e o Direito Processual
Capítulo 15
Este capítulo é longo, por isso está dividido em 3 partes.
40. Peter Häberle, Elementos teóricos de un modelo general de recepción jurídica, in Anto-
nio-Henrique Perez Luño (Coord.), Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer
milenio, Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 151.
41. Eric Hobsbawm, A era das revoluções, 12. ed., Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000, p. 340,
mapa n. 9.
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Para além dessa concessão de cunho unificador, ocorre também a necessidade de reconhecer a influência que esses processos de recepção tiveram dentro do próprio Estado receptor, a maneira como se proces-sou historicamente a recepção e como se desenvolveram os institutos recepcionados.
A doutrina fala, nesse sentido, em teoria da Constituição como ciên-cia experimental, procurando demonstrar que as cláusulas culturais e os preâmbulos das Constituições são formas especiais de manifestação a esse respeito. Assim, os artigos que regulam os hinos, a bandeira, a língua oficial e os dias festivos criam um evidente modelo de identifica-ção coletiva e cultural cidadã. É o caso, por exemplo, do não bem suce-dido projeto de Constituição Européia, que iria adotar, se houvesse sido aprovado, a parte final da IX Sinfonia de Beethoven, contendo o poema de Schiller Ode à alegria (An die Freude), de 1786, sobre a universalidade dos homens, como hino da União Européia. Outro exemplo é a alteração topológica do capítulo referente aos direitos fundamentais, do fim para o início da Constituição brasileira, e o acréscimo de “princípios dialéticos”, como o contraditório, para a formação de atos decisórios da adminis-tração pública e da jurisdição cível. Trata-se de recepções decorrentes das experiências positivas e negativas da vivência constitucional de um determinado Estado.
Como foi dito, isso nada mais expressa do que algo natural, imanente à própria natureza humana:
A relação de experiências positivas ou negativas de outros Es-tados com seus textos constitucionais, suas sentenças judiciais, sua ciência e praxis cotidiana, quer dizer, a recepção de conteúdos aparece por isso como um fenômeno tão normal e imprescindível que não existe nenhuma surpresa em relacioná-lo com a própria condição humana.42
É no acúmulo das experiências sociais e da sua influência, muitas vezes recíproca, na vida prática do direito, que se desenham os processos de re-cepção jurídica para atender às demandas ou forjar demandas inexistentes.
42. Nossa tradução. Isso porque, na continuidade da lição: “(...) también el ser humano vive de
su pasado, de sus experiências (a veces de sus ‘heridas’), acumulándolas en su pensamien-
to y acciones. El tipo ‘Estado constitucional’ y su ciencia: la ‘Teoria de la Constitución’,
se hallan vinculados, por tanto, sólo a dicha realidad antropológica, cuando assumen sus
experiencias y las convierten en sistemas jurídicos. El derecho, como manifestación cul-
tural, ‘significa también derecho como expressión de experiencias cristalizadas’.”. (Peter
Häberle, Elementos teóricos de un modelo general de recepción jurídica, cit., p. 155). 432
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É justamente dessas “experiências cristalizadas” na prática brasi-leira que se irá tratar aqui. Além da mera recepção, toda recepção é uma reprodução criativa.43
Quando de algum modo surgem déficits nos Estados constitucionais para resolver um problema no âmbito das funções dos Poderes Legis-lativo, Executivo ou Judiciário, a doutrina, a prática jurídica e, mais re-centemente, a jurisdição constitucional começam a busca por soluções arquétipo .44
No Brasil, para os efeitos desse estudo, podem-se identificar duas grandes recepções em direito processual civil, a da Constituição de 1891, que recepciona o modelo processual constitucional dos Estados Unidos da América do Norte, e a do Código de Processo Civil de 1973 que, ao final de um processo longo, começado em 1916 com o Código Civil e continua-do em 1939 com o primeiro Código de Processo Civil nacional, revela a recepção tardia do direito napoleônico45. Trata-se da recepção da tradição
43. A recepção se dá como uma reprodução criativa, para além do processo ativo e criador de fora
(direito externo). Segue-se um processo recriador e não meramente passivo nos ordenamen-
tos internos. “Prima facie podríamos decir que ‘ recepción, desde una perspectiva puramente
linguística, significa que un primer proceso productivo ‘activo’ y creador que surge desde
fuera le sigue igualmente otro proceso ‘pasivo’ y siempre recreador (...). Lo que a veces parece
una mera recepción pasiva se convierte, al contemplarlo de forma más precisa en el transcur-
so del tiempo, en un fenómeno creativo que es justamente lo que debe ser.” (Peter Häberle,
Elementos teóricos de un modelo general de recepción jurídica, cit., p 156). 44. Como bem observa Häberle, hoje esses processos se tornam muito mais eficientes e velozes,
dada a maior “uniformidade do mundo” em razão dos meios de comunicação e outras faci-
lidades, como a mais rápida difusão das “modas” e o maior contato com o “externo”. (Peter
Häberle, Elementos teóricos de un modelo general de recepción jurídica, cit., p. 164). 45. Enrico Tullio Liebman, Istituti del diritto comune nel processo civile brasiliano, in Proble-
mi de processo civile, Napoli: Morano, 1962, p. 490-516; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira,
Do formalismo no processo civil, cit., p. 59-60. Com especial destaque para a percepção do
autor das vantagens decorrentes da publicização do processo naquele momento histórico
(em que se arrefecia o rígido “princípio dispositivo” das Ordenações): “A maior atividade
do juiz preconizada pelo novo diploma não constitui apenas mero produto do regime au-
toritário, mas sim consequência direta da natureza pública do processo e de sua evolução
conceptual e doutrinária” (Ibidem, p. 60). Na expressão de Daniel Francisco Mitidiero,:
“Neste especial, a propósito, cumpre assinalar a primeira particularidade que singulari-
za a experiência jurídica brasileira: até o advento do Código de Processo Civil vigente, o
nosso direito processual civil não havia sofrido nenhum acidente histórico notável, capaz
de propiciar um distanciamento mais profundo entre a tradição lusitana quinhentista e o
direito então praticado (livramo-nos, por certo, da ‘radical renovação dos princípios de di-
reito processual’ propiciada pelo Code de Procédure Civile napoleônico de 1806 que apa-
nhou o direito continental com toda a sua força: vale dizer, conseguimos adiar a invasão
francesa para 1973, dando maior espaço para o desenvolvimento natural de nossa tradição
cultural). Como é cediço, mesmo após a nossa independência, continuaram a ter vigência
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romano-germânica moderna, fruto da Revolução Francesa, visto que, até essa data, ainda estava presente em nossa experiência forense e na legis-lação pátria grande quantidade de direito comum europeu decorrente das influências do direito reinol (Ordenações do Reino de Portugal).46
Dessa dupla recepção, decorreu o “ paradoxo metodológico”de se ter, ao mesmo tempo, uma cultura processual constitucional voltada para a tradição do common law, o que significa dizer, exemplificativamente, que apresentam-se, de um lado, o controle de constitucionalidade (difuso), os writs constitucionais, o pleito cível lato sensu e, especialmente, a atipici-dade das ações − “ remedies precede rights” (os remédios precedem os di-reitos)47 do direito de common law (art. 5º, XXXV da CF de 1988: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), e, de outro lado, a vinculação da ação ao direito subjetivo (art. 75 do Código Civil de 1916: “a todo direito corresponde uma ação que o assegura”; art. 126 do Código de Processo Civil de 1973: “O juiz ...[n]o julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais...”), a cisão das doutrinas do direito administrativo e do direito privado, e a vinculação do juiz à lei escrita, da tradição romano-germânica. Nesse quadro, os princípios teriam a função
no Brasil as Ordenações Filipinas, sendo que o processo civil brasileiro só fora alcançado
por legislação nacional quando o Decreto n. 763, de 1890, mandou que se aplicasse ao
foro cível o Regulamento n. 737, de 1850 (que, nada obstante tenha procurado simplificar
algumas formas, manteve basicamente a estrutura do processo, particularizando-se ape-
nas por aportar uma nova técnica legislativa à ordem jurídica nacional). Antes, a Consoli-
dação Ribas, aprovada por Resolução Imperial de 1876, havia apenas recolhido o direito
luso-brasileiro então aplicável à praxe forense, tornando-o mais facilmente identificável.
Neste panorama, o papel da doutrina fora enorme: cumpria-lhe subsidiar a aplicação do
direito luso-brasileiro, então lacunoso e imperfeito, sobre indicar soluções mais rentes à
ordem do dia, quiçá alçando mão do direito comparado e da autoridade de doutrinadores
estrangeiros (aqui, pois, aquilo que Judith Martins-Costa denomina de ‘bartolismo’, de-
veras impregnado em nossa tradição jurídica).” (Daniel Francisco Mitidiero, Processo e
cultura: praxismo, processualismo e formalismo em direito processual, cit., p. 123-124).
Em sentido contrário, Cândido Rangel Dinamarco afirma que os códigos de processo de
1939 e 1973 são “substancialmente análogos”, sem contudo deixar de observar a “mui-
to grande superioridade técnica do segundo Código de Processo Civil sobre o primeiro”.
Ressalte-se que, em certa e estrita medida (cum grano salis), assiste razão a Dinamarco,
pois são os dois diplomas já o fruto da fase autonomista da ação e impregnados dos ideais
racionalistas − cientificização do direito (Instituições de direito processual civil, cit., v. 1,
p. 278-280).
46. Por todos, vale relembrar o atestado do grande mestre da escola paulista de direito pro-
cessual civil (Enrico Tullio Liebman, Istituti del diritto comune nel processo civile brasi-
liano, cit., p. 490-516).
47. Conhecida imagem de Maitland, “the remedies precede rights” (Adolfo Di Majo, La tutela
civile dei diritti, 2. ed., Milano: Giuffrè, 1993, p. 71).
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limitada que lhes atribui o artigo 4º da Lei de Introdução ao Direito Bra-sileiro (antiga Lei de Introdução ao Código Civil), uma função posterior, subsidiária, a da aplicação dos costumes e da analogia, mera colmatação de lacunas. A mudança do novo paradigma constitucional inclui na sua força normativa também os princípios, que passaram a desempenhar o papel principal, de destaque, na unicidade da constituição.48
Trata-se aqui, mais particularmente, da recepção da tradição de common law , no que diz respeito ao sistema de freios e contrapesos para o controle do poder, em que a última palavra será do Poder Judiciário. Ressalta-se o judicial control existente na tradição norte-americana jus-tamente para garantir a aplicação da constituição rígida e sua permanên-cia na sociedade, como elemento supraordenado as demais leis e como fun-damento contramajoritário em uma democracia de direitos.
Em primeiro lugar, cumpre observar que se tratou de uma recepção cruzada . Os institutos e a prática, agora absorvidos na nossa Constitui-ção Republicana, foram trazidos do desenvolvimento da jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, e não do próprio texto constitucional norte-americano (Marbury v. Madison, de 1803).
Peter Häberle acentua essa espécie, entre as possíveis recepções, afirmando que são “recepções cruzadas (...) as que se produzem quando o ente constituinte assume o que em outro lugar uma sentença constitu-cional pioneira havia elaborado de forma incipiente”.49
48. Para o destaque da Constituição como elemento ordenador do direito, cf. Luigi Ferrajoli.
Constitucionalismo Garantista. La Democrazia Attraverso i Diritti, passim; Gustavo Za-
grebelsky, Il diritto mite: legge, diritti, giustizia, p. 45 e ss. Sobre o artigo 126 do Código
de Processo Civil e sua abertura para a “juridicidade”, termo usado por Paulo Otero para
definir um novo paradigma de legalidade para o direito no Estado Constitucional (OTERO,
Paulo. Legalidade e administração pública: o sentido da vinculação administrativa à juridi-
cidade. Lisboa: Almedina, 2003, p. 15, nota 1), ver, no direito brasileiro, Daniel Francisco
Mitidiero, Comentários ao Código de Processo Civil (arts. 1º a 153), São Paulo: Memória
Jurídica, 2004, v. 1, p. 532-536.
49. Outras espécies de recepção seriam a recepção múltipla, na qual ocorreriam vários pro-
cessos de recepção concomitantemente no tempo, por exemplo um parlamento constitu-
cional posterior recebe a norma constitucional (a Espanha, em 1978, recepcionou a re-
gra do artigo 19.2 da Lei Fundamental de Bonn sobre o conteúdo essencial dos direitos
fundamentais) e, em seguida, o Tribunal Constitucional adota jurisprudências da Corte
Constitucional do país originário da norma para conformar-lhe o conteúdo (a Corte Cons-
titucional espanhola adotou jurisprudência do BundesVerfassungsgericht nos seus julga-
mentos, após a recepção da norma constitucional em 1978). Outra forma de recepção múl-
tipla seria a decorrente de uma ligação entre Estados, por exemplo a Espanha adota uma
determinada orientação constitucional alemã e o Perú copia a norma espanhola. Contudo,
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Nesse mesmo contexto, é importante frisar que as recepções se dão e se desenvolvem no tempo. Trata-se de perceber o complexo conjunto de situações que resulta na “cultura constitucional” decorrente das opções filosóficas, da experiência histórica e das próprias premissas sociais es-pecificas da nação receptora, em seu contexto social próprio.50
Os processos de recepção do direito constitucional norte-america-no, principalmente no âmbito da jurisdição, que é o que toca mais proxi-mamente aqui, deram-se e podem ser referidos como modelo-tipo para o estudo dos processos de recepção constitucional elencados por Peter Häberle.51
segue uma importante advertência: frequentemente, a recepção se limita unicamente à
mera recepção textual, limitando-se a exegese posterior à tradição mais prosaica, quer
dizer, “a reproduzir os próprios modelos hermenêuticos (...)” (Peter Häberle, Elementos
teóricos de um modelo general de recepción jurídica, cit., p. 164). Pode-se referir, ainda:
à “recepção bumerangue”, em que uma determinada ideia constitucional retorna ao seu
país de origem, transformada pela recriação no país receptor (exemplo dos direitos fun-
damentais como objetivos educacionais na Alemanha); à recepção concorrência, na qual
os exemplos estrangeiros para solução de um dado problema constitucional são muitos e,
portanto, compartilham do espaço de construção do que será o direito recepcionado. Aqui
Häberle chama atenção para a possível formação de um “direito amálgama”, que incluiria
no contexto as diversas influências recepcionadas. Por último, as “recepções recusadas”
ou “malogradas”, que são aquelas em que, apesar da inclusão textual, não foi possível ir
adiante com a recriação do direito no país receptor, tendo vencido, na interpretação e
aplicação da norma, o costume e a prática anteriores à recepção. Häberle fala ainda em
recepções jurisprudenciais, ao lado das recepções textuais, que seriam espécie de recep-
ção hermenêutica e que tomam excepcional espaço no contexto de uma reforçada Corte
Européia de Direitos Humanos e de um Tribunal de Justiça Europeu. Essas, e em especial
a Corte Européia de Direitos Humanos, têm exercido um importante papel de mediador
nas recepções constitucionais nos diversos países europeus: ‘La Corte Europea de Justicia
ha aportado indiscutiblemente argumentos para lograr una ‘comunidad Europea de dere-
chos fundamentales’.” (Ibidem, p. 178, nota 70).
50. Na expressão autorizada de Häberle: “Consideremos el factor tiempo. Por más que durante
el momento de la recepción del texto, sentencia o doctrina jurídica predomine la ‘materia
foránea’, con el transcurso del tiempo termina por desarrollarse ‘lo recibido’ en el com-
plejo marco de coordenadas del proprio sistema del Estado constitucional receptor, cuya
cultura constitucional e intérpretes ejercen igualmente su influencia sobre ‘el objeto de
recepción’, pasando a formar parte integrante del nuevo medio cultural; de este modo se
va adquiriendo un perfil proprio; en una palabra: su propria autonomía. Debido a todo
ello, los procesos de apropriación de las recepciones resultan procesos creativos”. Ou seja:
“La ‘tesis contextual’ aparece así como um concepto clave de los fenômenos de recepción
y reproducción” (Peter Häberle, Elementos teóricos de um modelo general de recepción
jurídica, cit., p. 158).
51. Ressalta-se, com apoio em Häberle, as seis causas e procedimentos pelos quais pode-
rá dar-se a recepção: a) a reforma constitucional total (ex: CF/88); b) a revisão parcial
da Constituição (ex.: EC n. 45/2004, que recepciona a possibilidade de internalização
dos direitos humanos decorrentes de tratados assinados pelo Brasil); c) a legislação 436
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Como será demonstrado em seguida, após 1891, ocorreram sucessi-vos momentos de recepção constitucional da tradição jurídica norte-a-mericana, quer no próprio texto constitucional, quer pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal52, que conduziram para a Emenda Consti-tucional n. 45/2004 à Constituição de 1988, na qual deu-se a recepção mitigada do stare decisis como regra de previsibilidade das decisões dos tribunais brasilerios, conferindo maior igualdade, necessária estabilida-de ao direito, decorrente das decisões dos órgãos judicantes e fechando um círculo de recepção constitucional começado com a Constituição da República de 1891.
2. A CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DE 1891 E AS DOUTRINAS NACIONAIS DO “JUDICIAL REVIEW” ATÉ O ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDE-RAL DE 1988
2.1. A passagem do Brasil Império (poder moderador – Constituição Imperial de 1824) para o Brasil Repú-blica (“judicial review” – Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1891)
A verdadeira revolução copernicana no direito constitucional bra-sileiro foi a recepção do sistema de freios e contrapesos para o controle do poder na Constituição Republicana de 1891. A Constituição de 1891 mudou totalmente a relação entre o Poder Judiciário e os demais poderes da República, pelo menos no papel53. O Poder Judiciário passou de poder
infraconstitucional; d) a jurisprudência constitucional, na qual o jurista inclui a jurispru-
dência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos e da Corte Constitucional Européia; e)
através da doutrina, da teoria da Constituição; f) pela prática jurídica (“práxis jurídica”,
inclusive a práxis administrativa). (Peter Häberle, Elementos teóricos de um modelo ge-
neral de recepción jurídica, cit., p. 161).
52. Lembramos: recepções podem ser efetuadas pela Constituição – originariamente ou me-
diante processo de reforma, pela jurisprudência, pela doutrina constitucional e pela prá-
tica administrativa.
53. Nesse sentido José Reinaldo de Lima Lopes afirma, com razão, que o Poder Moderador
foi transferido em parte para o Poder Judiciário com o advento da República, seguindo o
melhor estilo do direito norte-americano. É esse Judiciário “que terá a competência para
arbitrar conflitos entre poderes e rever a constitucionalidade das leis”. Importante: “En-
quanto durar o Império [mas já corroído pelos ideiais liberais, também consequentemente
nos primeiros anos da República], nem mesmo os liberais estarão dispostos a uma solu-
ção destas: é que em boa parte, o exemplo de monarquia constitucional que os atrai é a
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subalterno a exercer a função principal de mediador entre os poderes, por meio da judicial review. Garantia, assim, a adequação dos atos dos demais poderes do Estado, e dos seus próprios, ao Texto Constitucional, porque a Constituição Republicana pela primeira vez possibilitou o controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário. O artigo 35 rezava que “in-cumbe, outrossim, ao Congresso, mas não privativamente: (...) § 1° – Ve-lar pela guarda da Constituição e das leis”.
A partir da República, antes mesmo da Constituição, o Poder Judiciá-rio ganhou status de poder soberano. A função que antes era atribuída ao Poder Moderador, de zelar pela harmonia e equilíbrio entre os poderes políticos, passou a ser atribuída ao Poder Judiciário54. Para tomar ciência dessa realidade, basta confrontar a exposição de motivos do Decreto n. 848/1890, com destaque para a passagem de grau do Poder Judiciário, de poder subordinado ao Imperador no Brasil Império, para árbitro do sistema de freios e contrapesos no Brasil República:
De poder subordinado, qual era, transforma-se em poder sobe-rano, apto na elevada esfera da sua autoridade para interpor a benéfica influência do seu critério decisivo, a fim de manter o equilíbrio, a regularidade e a própria independência dos outros poderes, assegurando ao mesmo tempo o livre exercício dos di-reitos do cidadão.55
Tal conformação institucional seria impensável na matriz revolucioná-ria francesa, na qual o Judiciário era, sabidamente, o “menor” dos poderes políticos.
Vale assentar aqui algumas das característica do modelo anterior a 1891. No Império (Constituição do Brasil, de 25 de março de 1824),
Inglaterra, e ali os atos do rei e do parlamento não podem ser revogados por revisão judi-
cial.” (O direito na história: lições introdutórias, cit., p. 322). 54. Contudo, como a formação jurídico-política do Estado brasileiro é híbrida, essa soberania
ficou muito limitada, e ainda vigia com toda a sua força o modelo de Estado Liberal, no
qual o juiz era a garantia das relações entre indivíduos, mas não frente ao Estado, faltava
florescer a noção de controle de poder, em germe, já presente. 55. O Decreto n. 848, de 14.10.1890, é uma lei fundamental para compreensão da passagem
do Brasil Império para o Brasil República, ao organizar a Justiça Federal durante o go-
verno provisório “sobre as mesmas bases e a mesma orientação que vieram a prevalecer
na Constituição.” (João Barbalho Uchoa Cavalcanti, Constituição Federal Brasileira, 1891:
comentada, ed. fac-similar, Brasília: Senado Federal, 2002, p. 222) ele fundou o nosso mo-
delo de jurisdição com as premissas da filosofia política norte-americana, com a preva-
lência do Poder Judiciário como guardião da Constituição e árbitro do sistema de freios e
contrapesos (judicial review).
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não havia controle de constitucionalidade e os poderes eram divididos em quatro: Legislativo, Moderador, Executivo e Judiciário (art. 10)56; o controle desses poderes era exercido pelo Imperador, por meio do Po-der Moderador (art. 98). A Constituição Imperial era semiflexível (art. 178)57, adotando ainda religião oficial (art. 5°).58
Como o Estado adotava a forma unitária, também o Poder Judiciário representava essa unidade. Na dicção do artigo 98:
O Poder Moderador é a chave de toda a organização política, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio, e harmo-nia dos demais Poderes Políticos.59
Diferentemente, a Constituição da República, de 24 de fevereiro de 1891, consolidou a República, que já estava prevista desde o Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889. Além de laicizar o Estado, tornou-o uma Federação e extinguiu o Poder Moderador60. Essa mudança de realidades na ponta de uma pena, em um golpe de caneta, não fugiu aos olhares crí-ticos: acusavam-na de irreal e forçada61.
56. “Artigo 10 – Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são
quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judiciário.”
(Octaviano Nogueira, Constituições Brasileiras: 1824, Brasília: Senado Federal e Ministé-
rio da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001). 57. Como bem anota Alexandre de Moraes (Direito constitucional, 17. ed., São Paulo: Atlas,
2005, p. 5).
58. “Artigo 5º – A Religião Católica Apostólica Romana continuará a ser a religião do Impé-
rio. Todas as outras religiões serão permitidas com seu culto doméstico ou particular, em
casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior de templo.” (Octaviano Nogueira,
Constituições Brasileiras: 1824, cit.).
59. Ibidem (sem grifos no original).
60. Não escapava à crítica a opção pela tripartição de poderes. Para uma crítica ácida, que
propõe o centralismo do poder como única solução, ver Alfredo Varela, Direito constitu-
cional brasileiro: reforma das instituições nacionais, cit., p. 101 e ss. 61. “Abolida a Constituição de 1824 pelo Movimento de 15 de novembro de 1889, foi convocada
uma Assembléia Constituinte, mediante uma ação e uma legislação eleitorais que assegura-
ram ampla maioria aos republicanos. Coube a Rui Barbosa a elaboração de projeto, calcado
no constitucionalismo norte-americano. Com as modificações introduzidas pela Assembléia,
veio a ser aprovado e, a final, promulgado, em 24 de fevereiro de 1891. De uma penada, o
Brasil que era um Estado monárquico, parlamentarista e unitário descentralizado, passa ser
um Estado republicano, presidencialista e federativo.” (Cezar Saldanha Souza Júnior, Cons-
tituições do Brasil, cit., p. 37). Disso extraiu a seguinte consequência: “A Constituição de
1891 foi a mais nominal de toda a nossa história. Boa parte de suas disposições referentes
à ordem política stricto sensu, que por natureza gozam de eficácia imediata, não tiveram a
devida vigência na realidade.” (Ibidem, p. 44). Uma pequena precisão é necessária: foram
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Ao mesmo tempo, a Constituição nova, depois de longa discussão, na medida que mantinha a unidade do direito privado, legislado em ní-vel federal, trazia importante alteração na esfera do Poder Legislativo: a competência legislativa estadual para o processo civil, copiando neste aspecto o modelo norte-americano. Outra novidade foi a criação de uma Justiça Federal, ao lado da Justiça Estadual.
Cabe aqui uma referência. Nesse contexto, a doutrina , descreveu a evolução do controle de constitucionalidade incidental, concreto e difu-so, no período anterior à Constituição de 1988, adotando como critérios a alusão aos direitos fundamentais e a unidade ou dualidade do Poder Judiciário. Trata-se de abordagem partindo da cisão da organização da Justiça em Justiça Federal (considerada então Justiça especial) e Justiça Estadual (denominada também local ou “commum”). Outra questão,refe-re à competência legislativa sobre direito processual civil.62 63
As desvantagens de um sistema unificado de direito material e sepa-rado de direito processual foram bem demarcadas pela doutrina. Escre-via Pedro Lessa, ressaltando os argumentos dos reformistas pela unifi-cação da competência legislativa:
elaborados três projetos por uma comissão composta por cinco notáveis. Foi Rui Barbosa
(5.11.1843/1º.3.1923) que revisou os três projetos elaborados e reunidos em um só pela
comissão composta por Joaquim Saldanha Marinho (Presidente), Américo B. de Mello (Vi-
ce-Presidente), Francisco Rangel Pestana, Antônio Luis dos Santos Werneck e José Antônio
Pereira de Magalhães Castro (Orlando Soares, Comentários à Constituição da República Fede-
rativa do Brasil, cit., p. 50). Também, com a precisão e riqueza de detalhes de quem vivenciou
o processo de formação da Constituição, e pôde falar com seu principal redator, Aurelino Leal
(História constitucional do Brasil, cit., p. 207 ss).
62. Não se vê vantagem na dualidade de competências legislativas. Trata-se de incidente cons-
titucional de 1891, que apenas manteve sua expressão no texto da Constituição, até o ad-
vento da Constituição de 1934. Os próprios Estados federados não chegaram a exercer
sua competência em plenitude, já que a maioria deles teve seus códigos processuais em
vigor por muito pouco tempo, os primeiros distando mais de uma década da promulgação
da Carta. Com o advento do Código de Processo Civil de 1939, retornou-se ao sistema da
unicidade. Hoje, mesmo nos Estados Unidos, é comum que os Estados-membros sigam a
orientação (modelo) das regras federais de direito processual civil. Pedro Lessa, Do Poder
Judiciário, ed. fac-similar, Brasília: Senado Federal, 2003, p. 4-5. 63. Com a finalidade de fazer um recenseamento, possibilitando a visualização do quadro his-
tórico, seguem as datas dos diplomas legais: Pará (1905), Rio Grande do Sul (1909), Ma-
ranhão (1908), Bahia (19015), Espírito Santo (1914, 1915 e 1930), Rio de Janeiro (1919),
Paraná (1920), Piauí (1920), Sergipe (1920), Ceará (1921), Minas Gerais (1922), Rio Gran-
de do Norte (1922), Pernambuco (1924), o antigo Distrito Federal (1924), Santa Catarina
(1928), São Paulo (1930), Paraíba (1930) (José da Silva Pacheco, Evolução do processo civil
brasileiro: desde as origens até o advento do novo milênio, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar,
1999, p. 179-193).
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A várias razões se arrimam os propugnadores dessa reforma. Em primeiro lugar, um grande inconveniente se lhes antolha na multiplicidade de organizações judiciárias e de normas processu-ais, criadas pelos Estados, ao lado da organização judiciária e do processo federais. Um defeito de mais graves consequências des-cobrem nas judicaturas locais, despidas das necessárias garan-tias de independência, e mais ou menos expostas aos golpes das paixões e dos interesses da pequena política de certos Estados. Finalmente, sob a forma de uma objeção peremptória asseveram a impossibilidade de separar o direito material do formal.64
Esse último argumento não deixa de ter um certo tom jocoso, visto que foi a contrario sensu utilizado, na Constituinte de 1891, para manter a dualidade da competência processual.65
Contudo, a grande questão que ressalta e nos interessa mais de per-to do sistema previsto na Constituição de 1891 é que, por sobre todo o modelo constitucional, federal e estadual, não importando a dualidade de códigos processuais e de organização judiciária, pairava a regra de prevalência do Supremo Tribunal Federal, por força da dicção conjuga-da dos arts. 62, norma de fechamento, 59, I, “e”, que previa a resolução dos conflitos de competência entre as “justiças” combinado com o art. 59, § 1°, recurso extraordinário, 59, § 1°, I, recurso em terceira instân-cia dos habeas corpus e as revisões criminais das justiças estaduais e federais.
Era um sistema criado para assegurar a unidade do direito nacional frente ao texto da Constituição (elemento unificador), como foi dito:
Importa manter a preponderância da Constituição e das leis fe-derais, bem como dos serviços públicos e interesses nacionais. No caso de colisão é sempre a parte que deve ceder ao todo. Daí a intervenção da Justiça Federal por meio do Supremo Tribunal Federal nos casos de recurso extraordinário, em que se faz valer a autoridade das leis federais.66
64. Pedro Lessa, Do Poder Judiciário, cit., p. 5. Nesse particular, vale a observação de Pedro
Lessa de que adotamos aí a opção da Constituição argentina, e não o sistema norte-ame-
ricano, em que aos Estados-membros era permitido legislar sobre direito substantivo e
direito adjetivo (rectius: processual). (Ibidem, p. 9).
65. Como noticia Aureliano Leal (História constitucional do Brasil, cit., p. 231). 66. Pedro Lessa, Do Poder Judiciário, cit., p. 433. Embora essa competência tenha sido rema-
nejada pela Constituição Federal de 1988 para o Superior Tribunal de Justiça, a recente
Emenda Constitucional n. 45 retornou-a ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, “d”).
Esse movimento pendular reforça a nossa tradição federativa.
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Não apenas por razões de de estilo, seguindo a tradição norte-ame-ricana, o Superior Tribunal de Justiça transmuda-se em Supremo Tribunal Federal, sendo reconhecido como Corte Suprema e intérprete precípuo da unidade da lei e da constituição, último revisor em matéria de consti-tucionalidade das leis e garantia dos direitos fundamentais.
Esta competência era expressa no art. 59, parágrafo 1°: “Das senten-ças das Justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: quando se questionar sobre a validade ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela; e quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.”
Estava garantida, assim, implicitamente, o controle de constitucio-nalidade difuso por desaplicação da norma inconstitucional, ou seja, a autorização para que todos os órgãos jurisdicionais fizessem o controle de constitucionalidade. Se por recurso se permitiu verificasse o Supre-mo Tribunal Federal a correta adequação da decisão ao texto constitu-cional, por óbvio, os Tribunais dos Estados federados poderiam deixar de aplicar a norma por inconstitucional, e também assim os seus juízes singulares.67
A doutrina relata o caso do juiz Alcides de Mendonça Lima, que se re-cusou a aplicar uma norma baixada por decreto do então Presidente do Rio Grande do Sul, Júlio de Castilhos, para disciplinar o júri de forma con-trária ao estabelecido na Constituição Federal. Na época, foi instaurado processo crime contra o jovem juiz, o qual restou absolvido no Supremo Tribunal Federal (após defesa de Rui Barbosa, o principal responsável pela carta constitucional), justamente porque se entendeu que o juiz po-deria deixar de aplicar um ato normativopor considerá-lo inconstitucio-nal68, mediante controle difuso. Portanto, todos os órgãos jurisdicionais poderiam decretar a inconstitucionalidade de uma norma.69
67. Lenine Nequete, O Poder Judiciário no Brasil a partir da independência, Porto Alegre: Su-
lina, 1973, v. 2 (República), p. 40. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários ao
Código de Processo Civil, Comentários à Constituição de 1967 (arts. 153, § 2º-159), 2. ed.,
1971, v. 5, p. 108; Airton José Sott, A possibilidade do controle judicial de constituciona-
lidade – Incidental, concreto e difuso − Direito brasileiro anterior à Constituição de 1988
em conexão com os direitos fundamentais, Ajuris, n. 93, p. 15, abr. 2004. 68. Lenine Nequete, O Poder Judiciário no Brasil a partir da independência, cit., p. 20-22. 69. Cf. nota 101.
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É importante frisar que o alcance dessa inconstitucionalidade era ainda muito limitado ao caso concreto, até mesmo porque no direito bra-sileiro não se tinha reconhecido, de imediato, a regra dos precedentes conhecida por stare decisis70 e, consequentemente, as decretações de inconstitucionalidade não tinham força vinculativa, atuando com mero alcance individual.71
Para além dessa dificuldade técnica, o Supremo Tribunal Federal re-sistia em aplicar um rígido controle sobre os demais poderes. Preferia ado-tar uma doutrina de evasão.72
Excetua-se o extenuante e bem sucedido trabalho de Rui Barbosa na consecução da doutrina brasileira do habeas corpus civil, reconheci-da inovação constitucional brasileira. Para Paulo Bonavides, “ponto alto da contribuição doutrinária do país no campo do direito constitucional e na história constitucional da República de 1891, um recurso medular de salvaguarda das liberdades individuais contra o arbítrio dos poderes políticos”.73
O habeas corpus civil foi a construção doutrinária e pretoriana, for-temente jurisprudencial, mais importante de nossa história constitucio-nal, só sucumbindo na reforma constitucional de 1926,74 que ao vedar a
70. Vale a ressalva de que sempre, desde o Decreto n. 510 de 22 de junho, e do Decreto n.
914-A, de 23 de outubro de 1890, foi observada, no sistema constitucional republicano, a
referência à jurisprudência como fonte de “segurança jurídica” para a aplicação do direito,
quer estadual, quer federal, antecipando, de forma sutil, o stare decisis. Nesses termos, o
artigo 59, parágrafo 2º da Constituição Republicana determinava: “Nos casos em que hou-
ver de aplicar leis dos Estados, a justiça federal consultará a jurisprudencia dos tribunais
locais, e vice-versa, as justiças dos Estados consultarão a jurisprudência dos tribunais
federais, quando houverem de interpretar leis da União.” (João Barbalho Uchôa Cavalcan-
ti, Constituição Federal Brasileira (1891): comentada, prefácio de Walter Costa Porto, ed.
fac-similar, Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2002, p. 247). Os precedentes,
portanto, nunca chegaram a ter um caráter vinculativo nesse primeiro período (Pedro
Lessa, Do Poder Judiciário, cit., p. 126-127).
71. Lenine Nequete, O Poder Judiciário no Brasil a partir da independência, cit., p. 22; José
Reinaldo de Lima Lopes, O direito na história: lições introdutórias, cit., p. 376. 72. Nesse sentido: Lenine Nequete, O Poder Judiciário no Brasil a partir da independência, cit.,
p. 40 e ss.
73. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 13. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 74. 74. Após a queda do Império, começou a surgir um direito legitimamente nacional; contudo, já
existia no espírito do jurista brasileiro a ideia do limite ao poder estatal e da necessidade de
remédios jurídicos para sua atuação através dos tribunais. Em 1891, a primeira Constituição
Federal Republicana adotou o habeas corpus (art. 72, § 22), como forma de tutela os direi-
tos do cidadão contra a ilegalidade e o abuso de poder do Estado, e sofre influência direta
da Constituição norte-americana. Textualmente, o artigo 72, parágrafo 22 refere: “Dar-se-á
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impetração de habeas corpus com natureza civil impulsionou a criação do mandado de segurança.
Tratou-se de evidente reprodução criativa decorrente da ausência de writs civis originários na Constituição Republicana. Em uma palavra, deu-se aqui a aplicação da doutrina de common law, especialmente norte-a-mericana, nossa matriz mais próxima, de que os remédios (rectius: ações) precedem os direitos e de que, por consequência, não há direitos sem remé-dios (rectius: ações) processuais que os assegurem – ubi remedius, ibi ius. Ressalta-se, aqui, o papel criativo da jurisprudência no direito brasileiro, sempre apta a realizar justiça no caso concreto, mesmo quando o siste-ma aparentemente bloqueia soluções de direito positivo. 75
o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer
violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”. Esse dispositivo foi interpretado de
forma ampla, a conter também em germe a garantia contra a ilegalidade e abuso de poder
do Estado em matéria não criminal. Muito embora tenham existido leis imantadas pelos es-
pírito do controle dos atos de poder do Estado, como a que em 20 de novembro de 1894, Lei
n. 221, estabeleceu o controle dos atos administrativos pela chamada “ação anulatória de
atos da Administração”, demonstrando a necessidade de um writ para a tutela de direitos
civis lato sensu; essas não tiveram aceitação pela prática, e caíram na obsolescência. Nesse
diapasão, pela insuficiência legislativa e pela força da intepretação direta da norma constitu-
cional, os interditos possessórios e o habeas corpus, alargados em seu objeto, passaram a ser
utilizados contra os abusos e ilegalidades do Poder Executivo. Essa situação gerou polêmica
no Congresso Jurídico Brasileiro de 1922, premendo este pela criação de um instituto com
as peculiaridades do habeas corpus para defesa de direitos civis contra os atos da adminis-
tração. Segundo Castro Nunes, “a ideia de um remédio paralelo ao habeas corpus e nascido
desses antecedentes surgiu no Congresso Jurídico de 1922, seção de Direito Judiciário, a que
presidia o ministro Muniz Barreto”. O autor cita também proposta de Torres, ainda anterior.
(José de Castro Nunes, Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do
Poder Público, 7. ed. atual. por Jose de Aguiar Dias, Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 14-17).
Visto a grande aceitação pela jurisprudência da tese que ampliava o habeas corpus e os in-
terditos possessórios, a reforma constitucional de 1926 alterou o artigo 72, parágrafo 22 da
Constituição de 1891, restringindo o habeas corpus para a defesa exclusiva da “liberdade de
locomoção”. Com essa medida, impulsionou a discussão política pela criação de um instituto
que viesse a substituir a lacuna que existia na defesa dos direitos do cidadão contra o Poder
Público. Assim, nesse mesmo ano, foi apresentada a exposição de motivos do Projeto Gudes-
teu Pires (Projeto n. 148/1926) à Câmara dos Deputados, propondo a criação do “mandado
de proteção”, para que a autoridade se abstivesse da prática lesiva, e do “mandado de restau-
ração”, que seria uma ordem para cessar a violência e restituir ao paciente o gozo pleno do
direito ofendido (respectivamente arts. 5º e 6º do Projeto). Transcreve-se o texto modificado
pela reforma constitucional: “Artigo 72 – (...) § 22 – Dar-se-á o ‘habeas corpus’ sempre que
alguém sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência por meio de prisão ou cons-
trangimento ilegal em sua liberdade de locomoção”. Apenas a título de comparação, transcre-
ve-se o texto atual do artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal de 1988: “Conceder-se-á
habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação
em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.” 75. De resto, já reconhecido por Enrico Tullio Liebman (Istituti del diritto comune nel proces-
so civile brasiliano, cit., p. 490-516).
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De outra sorte, no aspecto político, a engenharia institucional de 1891 deixou muito a desejar. O centralismo do poder na figura do Pre-sidente da 1ª República foi muito forte, houve abuso no uso do instituto da intervenção federal e, na doutrina, chegou-se a afirmar que “o Pre-sidente da República era um monarca eletivo que se substituía a cada quatriênio”76. Apesar da adquirida representação democrática, segui-mos a tradição portuguesa e imperial da “Chefia da Nação”, da “Suprema Magistratura”. Não por acaso, um diplomata inglês, Hambloch, deu força internacional a esse entendimento, escrevendo um texto denominado His majesty, the President , no qual descrevia o sistema presidencial bra-sileiro como uma monarquia eleitoral. Não obstante, como reconhece a doutrina, mesmo com tropeços, o Supremo Tribunal restou cioso de suas obrigações quanto a forma republicana de governo.77
A passagem para a próxima constituição foi conturbada. O ambiente político no Brasil não teve grandes períodos de estabilidade. A Revolução de 1930 levou a um levante constitucionalista que resultou na Constitui-ção de 1934.78
2.2. O “judicial review” na Constituição de 1934: o ad-vento do mandado de segurança, da ação popular, da ação interventiva e do “full bench”
A Constituição de 1934 foi também uma Constituição democrática – na medida do possível, na época. Manteve a possibilidade de controle ju-dicial dos demais poderes e criou alguns institutos novos fundamentais, entre eles o mandado de segurança (art. 113, 33, suprindo a lacuna dei-xada pela reforma constitucional de 1926), a ação popular (art. 113, 38),
76. Paulo Bonavides; Paes de Andrade, História constitucional do Brasil, 3. ed., São Paulo: Paz
e Terra, 1991. Contém os textos políticos e jurídicos mais importantes do constituciona-
lismo brasileiro, inclusive os atos institucionais do período da ditadura militar pós-64 (p.
249-252).
77. Aliomar Baleeiro, Constituições Brasileiras: 1891, cit., v. 2, p. 56-57. O autor afirma ter
sido Rui Brasbosa o grande responsável pela manutenção dessa estabilidade. Conferir ain-
da o original, Ernest Hambloch. His Majesty. The President of Brazil. A Study of Constitu-
tional Brazil. New York: E.P. Dutton & Company, 1936.
78. Orlando Soares adverte, partindo da sagacidade de Astrogildo Pereira, que o célebre dito
de Ribeiro de Andrada − “façamos a revolução antes que o povo a faça” − bem denuncia que
a revolução de 30 tratou-se de golpe militar contra-revolucionário, para perpetuação das
oligarquias no poder. (Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil, cit.,
p. 56-58).
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a ação direta interventiva (art. 12, V, § 2º), a possibilidade de extensão erga omnes da decretação de inconstitucionalidade pelo Senado Federal (art. 91, 1, IV) e o full bench (art. 179), determinando o julgamento pelo órgão especial (Tribunal Pleno), quando ocorresse o controle de cons-titucionalidade pelos Tribunais, ou seja, um procedimento agravado de controle de constitucionalidade. Consoante Pontes de Miranda:
“A Constituição de 1934 não retirou ao Poder Judiciário o judicial control. Conservou-o com exigências de maior meditação e persu-asão: o artigo 179 diz que ‘só por maioria absoluta de votos da to-talidade dos seus juízes, poderão os Tribunais declarar a incons-titucionalidade de lei e de ato do Poder Público.”79
O mandado de segurança brasileiro é um instrumento com especial aptidão para o controle dos atos abusivos e lesivos dos poderes públi-cos, nesse sentido, similar ao espanhol juício de amparo. Um instituto de defesa do cidadão contra os poderes políticos com a mesma disciplina processual do habeas corpus. Versava o artigo 113, 33 da Carta de 1934: