Capítulo 15

“Dar-se-á mandado de segurança para defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manisfestamente in-constitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.”80

Não escapou à melhor doutrina que a expressão “qualquer autori-dade” dava ao mandado de segurança um “absoluto relevo”81, amplitude que nenhum ordenamento, nem mesmo o norte-americano, concedeu aos writs constitucionais para defesa dos direito do cidadão frente ao Estado.82

 

79. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários à Constituição da República dos Es-

tados Unidos do Brasil de 1934, Rio de Janeiro: Guanabara, 1936, v. 1, p. 621. 80. Como foi registrado em outro momento: “Finalmente, atendendo aos anseios de toda a co-

munidade jurídica e à natural predisposição do sistema jurídico brasileiro para o controle

da ilegalidade e do abuso de poder pelo Judiciário, a Constituição da República dos Estados

Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, consagra o instituto do mandado de segurança

(art. 133, inc. 33). A inovação decorreu de iniciativa de João Mangabeira, relator do trecho

pertinente às garantias individuais no anteprojeto à Constituição de 1934. Já em 16 de

janeiro de 1936 é promulgada a Lei n. 191, que regulou o mandado de segurança.” (Hermes

Zaneti Junior, Mandado de segurança coletivo: aspectos processuais controversos, Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001).

81. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários à Constituição da República dos Es-

tados Unidos do Brasil de 1934, cit., 1936, p. 722.

82. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do formalismo no processo civil, cit., p. 103. 446

Brasil: um País de “Common Law”? As Tradições Jurídicas de “Common Law”…

 

Apesar de ter mantido a dualidade de “Justiças” a Constituição de 1934 unificou a competência para legislar sobre processo (aqui ponto de relevo). No artigo 5°, determinava ser de competência privativa da União: “XIX – legislar sobre: a) direito penal, comercial, civil, aéreo e processual, registros públicos e juntas comerciais”. Mesmo que sem menção expressa, continuava clara, por implícita ao sistema, a possibilidade de qualquer ór-gão do Judiciário efetuar o judicial control sobre os atos dos demais pode-res, fundado na Constituição e na observância do princípio da legalidade.83

 

2.3. O “judicial review” na Constituição de 1937 (Car-ta Outorgada)

A Constituição Federal de 10 de novembro de 1937, denominada pejorativamente de “polaca”, carta outorgada pela ditadura do Estado Novo, manteve formalmente o controle judicial de constitucionalidade, diminuindo em muito o papel do Supremo Tribunal Federal. No artigo 96, parágrafo único, era estabelecida a possibilidade de a lei, após ser decretada inconstitucional pelo Tribunal, ser reapreciada nessa incons-titucionalidade pelo exame do parlamento, a pedido do Presidente da República, e no interesse do povo ( sic). Quando a promoção ou defesa do interesse nacional de “alta monta” exigisse (sic), o Congresso, por dois terços dos votos de cada uma das Câmaras, poderia tornar sem efeito a decisão do Tribunal.84

A “polaca” foi além, extinguiu o mandado de segurança como garan-tia constitucional e a ação popular85. Adotou a unidade do Poder Judiciário,

 

83. Nesse sentido, apontando para a supremacia da Constituição: “Nenhuma lei brasileira

pode ser interpretada ou executada em contradição com o artigo 113 como em contradi-

ção com quaisquer outros artigos da Constituição de 1934.” (Francisco Cavalcanti Pontes

de Miranda, Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de

1934, cit., 1936, p. 65). Ver também: Airton José Sott, A possibilidade do controle judicial

de constitucionalidade – Incidental, concreto e difuso − Direito brasileiro anterior à Cons-

tituição de 1988 em conexão com os direitos fundamentais, cit., p. 16. A importância de

uma constituição rígida e do controle de constitucionalidade para o modelo do constitu-

cionalismo garantista serão explanadas mais adiante, especialmente quanto a implicação

da ampliação do princípio da legalidade como legalidade em sentido estrito. Cf. Luigi Fer-

rajoli. Costitucionalismo Garantista. La Democrazia Attraversso i Diritti, op. cit. 84. A doutrina noticia que esse dispositivo restou inaplicado na vigência da Constituição

(Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1946 (art. 129-

141, § 14), cit., 3. ed., 1960, v. 4, p. 185). Nesse sentido, tratou-se de “recepção recusada”

da Constituição polonesa (Peter Häberle, Elementos teóricos de um modelo general de

recepción jurídica, cit., p. 178).

85. Trata-se de expediente comum às ditaduras, como já observamos alhures (Hermes Zaneti

Junior, Mandado de segurança coletivo: aspectos processuais controversos, cit., p. 34).

447

Hermes Zaneti Jr.

 

suprimindo a Justiça Federal, sem contudo modificar a competência para legislar sobre direito processual, que continuou sendo da União Federal, dando mais uma prova de que era falsa a relação de necessidade entre a competência legislativa e a unidade do Poder Judiciário; em verdade, o termo unidade/dualidade acaba por gerar uma errônea confusão: a ju-risdição no Brasil é una, independentemente das divisões para atender aos aspectos práticos de repartição de competências e do modelo fede-rativo adotado para os órgãos de justiça, que melhor se qualifica como dualidade de organização judiciária.

Mantinha-se o controle judicial, embora limitado pela Constituição e pela legislação infraconstitucional, a exemplo do Código de Processo Civil de 1939, que estatuía novamente o mandado de segurança, porém colocava-lhe uma série de limitações quanto aos atos e às autoridades contra as quais poderia ser manejado.86

Foi um período intenso da vida política brasileira. Entre outras heran-ças culturais, marcadamente atua com destaque a tecnicização do ensino e a tentativa de implementar uma educação para a elite, preparando-a para o exercício do poder. Tratava-se da doutrina das “elites conduto-ras”, em contraposição a uma educação técnica para os jovens das classes menos abastadas, preparando-os para serem a mão-de-obra industrial. Era a política pedagógica conhecida como “dualismo educacional”, que pretendia formar trabalhadores da inteligência, do braço (da indústria) e do capital87. Finalmente, chegava ao interesse do legislador brasileiro o gosto pela separação entre uma cultura mais ampla (bacharelismo)88

 

86. Sobre o mandado de segurança no Código de Processo Civil de 1939, ver Hermes Zane-

ti Júnior, Mandado de segurança coletivo: aspectos processuais controversos, cit., p. 34.

Sobre o Código de Processo Civil de 1939, aponta Daniel Francisco Mitidiero: “O Código

de Processo Civil de 1939, a que se chegou depois de um certo período em que tivemos

inúmeros Códigos estaduais na matéria. Informado pela técnica da oralidade, o legislador

de 1939 imprimiu ao processo um nítido sabor publicístico, outorgando ao juiz o encargo

de dirigi-lo com o fito de alcançar ao povo justiça pronta e eficaz. A anunciada síntese

entre romanismo e germanismo, base do processo civil moderno, segundo conhecida lição

de Chiovenda, estava então a manifestar-se, ainda que de maneira tímida, limitada basi-

camente à primeira parte daquele diploma (única, consoante Alfredo Buzaid, elaborada à

luz dos ‘princípios modernos da ciência do processo’, na qual Buzaid, ao nosso ver equi-

vocadamente, identificava inclusive a existência de um verdadeiro ‘processo de conheci-

mento’), com o que ainda se poderia vislumbrar no processo civil de então nítidos traços

do processo comum luso-brasileiro.” (Processo e cultura: praxismo, processualismo e for-

malismo em direito processual, cit., p. 124).

87. Paulo Ghiraldelli Junior, Filosofia e história da educação brasileira, cit., p. 81-92. 88. Sobre o bacharelismo como prática no Brasil e nos Estados-Unidos, ver Sérgio Buarque de

Holanda, Raízes do Brasil, cit., p. 114-115.

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Brasil: um País de “Common Law”? As Tradições Jurídicas de “Common Law”…

 

e o advento do Estado moderno tecnocrático, rompendo com a tradição portuguesa de convivência e mobilidade entre as classes mais e menos abastadas.89

 

2.4. A Constituição de 1946 e a positivação do “judicial review” (“A lei não poderá excluir da apreciação do Po-der Judiciário qualquer lesão de direito individual”)

A Constituição de 1946 retomou a democracia e manteve o sistema republicano. Embora sempre com algumas dificuldades estruturais, a democracia nesse período tomou reforço no Brasil.90

Retornaram também, com a Constituição nova e democrática, por-que resultado dos ventos democratizantes da queda do fascismo e do nazismo na Europa, o mandado de segurança e a ação popular.

O Supremo Tribunal Federal recuperou a amplitude de sua compe-tência jurisdicional sobre todo e qualquer ato de autoridade, seja qual fosse o poder ou a hierarquia. Manteve-se a unidade da organização judi-ciária e criou-se o Tribunal Federal de Recursos, atribuída a ele a competên-cia para julgar em grau de recurso as decisões das Justiças dos Estados em que havia interesse da União . Como foi dito acima, não existe incompati-bilidade no sistema republicano e na técnica federalista (principalmente na nossa Federação centralizadora) entre a competência legislativa ex-clusiva da União e a dualidade de “Justiças” (dualidade organizacional da Justiça).91 A Constituição de 1946 criou ainda a Justiça do Trabalho, man-tendo a Justiça Militar, e restabeleceu a Justiça Eleitoral. Essa configura-ção se perpetuou sem sobressaltos, até a Constituição de 1988, quando se extinguiu o Tribunal Federal de Recurso (TFR) e se criou o Superior Tribunal de Justiça (STJ).

 

89. “A vida parece ter sido aqui incomparavelmente mais suave, mais acolhedora das disso-

nâncias sociais, raciais, e morais [em contraposição a uma cultura protestante]. A isso

cumpre acrescentar outra face bem típica de sua extraordinária plasticidade social: a au-

sência completa, ou praticamente completa, entre eles [os colonizadores portugueses],

de qualquer orgulho de raça.” (Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, cit., p. 22).

Não por outro motivo foi possível aos brasileiros “de letras” alçarem postos na hierarquia

social. Sobre essa tradição cultural portuguesa, consultar Sérgio Buarque de Holanda, op.

cit., p. 34 e 50-51.

90. Como dificuldade, vale o exemplo da perda do registro pelo Partido Comunista Brasileiro

(PCB), em 1947.

91. Somente mais adiante, com o Ato Institucional n. 2, de 1965, seria restabelecida a Justiça

Federal.

449

Hermes Zaneti Jr.

 

O mais importante a observar, contudo, é a positivação da recepção do judicial review. A grande inovação de 1946 constituiu-se na regra es-crita da ubiquidade ou inafastabilidade da jurisdição, segundo a qual a lei não poderia afastar da apreciação do Poder Judiciário lesão à direitos. Pela primeira vez na história constitucional brasileira, os órgãos do Poder Judiciário tinham por disposição expressa a possibilidade do controle judicial: “Artigo 141 – (...) § 4° – A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual ”92. Chamar-se-á essa disposição de “ cláusula aberta do controle judicial”93, por se tratar de nor-ma que não contém uma determinação específica de suporte fático nem uma consequência jurídica expressamente prevista no texto, portanto voltada à consecução dos objetivos de controle de poder no Estado De-mocrático Constitucional.

Conforme anota Garcia de Enterría, e é do conhecimento geral, tra-ta-se da antiga fórmula do Estado de Direito, “cláusula de coroação do Estado de Direito”, que vem expressa em quase todas as Constituições modernas, nos termos de que “quem foi lesionado em seus direitos por um poder público dispõem de uma via de proteção judicial”, e portanto dela infere-se que “a circularidade deste preceito e o seu caráter abso-luto exclui a radice que qualquer lei possa fechar o passo a esta via de proteção judicial”94. Na doutrina atual, Luigi Ferrajoli identifica o acesso à via judicial como um dos postulados do constitucionalismo garantis-ta, desenvolvido por ele como princípio da acionabilidade, com extensão para além do direito individual de ação.95

Para Pontes de Miranda essa foi a mais importante criação da Cons-tituição de 1946: “a mais típica e a mais prestante criação de 1946”96. Mesmo que antes o intérprete pudesse depreender essa amplitude de

 

92. Ao que parece, passou desapercebido para parte da doutrina que essa disposição permitia

expressamente a todos os órgão do Poder Judiciário a verificação da constitucionalidade

dos seus atos e também da sua legalidade (Airton José Sott, A possibilidade do controle

judicial de constitucionalidade – Incidental, concreto e difuso − Direito brasileiro anterior

à Constituição de 1988 em conexão com os direitos fundamentais, cit., p. 19). 93. Também “cláusula do direito de ação”, “cláusula do acesso à justiça” ou garantia do direito

cívico de ação, como propôs Eduardo Juan Couture (Las garantías consitucionales del pro-

ceso civil, in Estudios de derecho procesal civil, cit., v. 1, p. 28 e ss.). 94. Eduardo Garcia de Enterría, Democracia, jueces y control de la administración, 4. ed., Ma-

drid: Civitas, 1998, p. 328-329.

95. Luigi Ferrajoli. Costituzionalismo Garantista, § 5.7 (“Il principio di azionabilità e la sua es-

tensione al di là del diritto individuale di azione. Per un Pubblico ministero di garanzia”). 96. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1946 (art. 129-

141, § 14), cit., 3. ed., 1960, v. 4, p. 142.

450

Brasil: um País de “Common Law”? As Tradições Jurídicas de “Common Law”…

 

sentido das demais normas constitucionais, sua enunciação expressa foi importante para fixar definitivamente a garantia.

Pode-se afirmar que finalmente foi consolidada a recepção cruza-da da jurisprudência norte-americana sobre controle de poder. Por um longo trajeto, com todos os percalços demonstrados, chegou-se ao per-fil da inafastabilidade do Judiciário como garantia expressa do cidadão e de seus direitos individuais. Consolida-se o controle judicial dos atos dos demais poderes e nem mesmo a lei poderá afastar esse controle. Os juristas poderiam tê-lo extraído naturalmente do sistema anterior, pois em 1891 já se apresentava a garantia, e exemplo disso foi a extensão con-ferida ao habeas corpus, mas não houve ambiente político para tanto.97

Por outro lado, o controle de constitucionalidade no Brasil apresen-tou algumas modificações significativas em relação à matriz constitu-cional norte-americana, especialmente pelas alterações a partir de 1965.

A Emenda Constitucional n. 16/65, já sob a égide da ditadura mi-litar instaurada com o golpe de 1964, possibilitou o controle abstrato de constitucionalidade por representação do Procurador Geral da Re-pública98. O artigo 101, I, “k” autorizava, em seus próprios termos: “a representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de nature-za normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador Geral da República”99. Trata-se da recepção criativa do modelo concentrado de controle de constitucionalidade proposto por Kelsen e aceito em 1920 pela Constituição austríaca100. Recepção criativa porque nunca se

 

97. Como adverte a doutrina: “Não se chegou, porém, ao fim da trajetória. 1930 interrompeu a

avançada. Depois 1937. A Constituição de 1946 foi como a reaquisição do tempo perdido:

pôs-se em regra jurídica explícita o que se teria obtido, através dos intérpretes, em regra

jurídica não-escrita.” (Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários à Constitui-

ção de 1967 (arts. 153, § 2º-159), 2. ed., 1971, v. 5, esp. p. 104-115 e p. 109). 98. Sobre o ambiente político e jurídico que resultou no golpe de 1964 e as restrições à tutela

de direitos, ver breve e eficiente resenha em Lênio Luiz Streck, Jurisdição constitucional e

hermenêutica: uma nova crítica do direito, cit., p. 351-356. 99. A inovação não parou no âmbito federal: “Criou esta mesma oportunidade para os Esta-

dos-membros, incluindo, através desta Emenda, o inciso XIII ao artigo 124, assim redigido:

‘a lei poderá estabelecer processo, de competência originária do Tribunal de Justiça, para

declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato de Município, em conflito com a Consti-

tuição do Estado.” (Airton José Sott, A possibilidade do controle judicial de constituciona-

lidade – Incidental, concreto e difuso − Direito brasileiro anterior à Constituição de 1988

em conexão com os direitos fundamentais, cit., p. 18).

100. O modelo italiano, por exemplo, não prevê o Ministério Público junto a Corte Constitu-

cional. A lacuna dessa instituição de garantia é corretamente criticada por Luigi Ferra-

joli, relambrando a lição de Kelsen: “Si ricordino le proposte avan zate da Hans Kelsen di

451

Hermes Zaneti Jr.

 

chegou a desenvolver, por total falta de necessidade institucional, um tribunal constitucional autônomo, afastado do Poder Judicial, entre ou-tras distinções importantes.

 

2.5. O “judicial review” nas cartas constitucionais do golpe militar (1967 e 1969)

A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1/69 manti-veram a estrutura do Estado e do controle do poder estabelecidos pela Constituição de 1946, com uma ligeira alteração no texto da “cláusula aberta do controle judicial”, que veio vazada como segue: “A lei não po-derá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” (art. 150, § 4° da CF/67 e art. 153, § 4° da EC n. 1/69).101

A “revolução vitoriosa” ( rectius: Golpe Militar de 1964) e seus co-mandantes-em-chefe, representando as três armas da nação, exército, marinha e aeronáutica (Gen. Ex. Arthur da Costa e Silva, Ten. Brig. Fran-cisco de Assis Correia de Mello e Vice Alm. Augusto H. R. Grünewald)

 

estendere tale legittimazione non solo ai tribunali, ma anche agli organi amministrativi

e in generale a “ogni pubblica autorità che, nell’applicare una norma, nutra dubbi circa la

sua regolarità” [ H.Kelsen, La garanzia giurisdizionale cit., § 19, pp.194-195.] e, soprat-

tutto, di istituire presso la Corte costitu zionale, un procuratore generale da lui chia mato

“di fensore della co stitu zione” con il potere di eccepire l’il legitti mità di qua lunque atto

del Parla mento da lui ritenuto in costitu zionale [“Un istituto del tutto nuovo ma che me-

riterebbe la più seria considerazione sarebbe quello di un difensore della costituzione

presso il tribunale costituzionale che, a somiglianza del pubbli co ministero nel processo

penale, dovrebbe introdurre d’ufficio il procedimento del controllo di costituzionalità per

gli atti che ritenesse irregolari. Il titolare di una simile funzione do vrebbe avere eviden-

temente le più ampie possibili garanzie d’in dipendenza sia nei confronti del governo che

del parlamento. Per ciò che concerne i ricorsi contro le leggi, sarebbe di estrema impor-

tanza attribuire il diritto di proporli anche ad una mino ranza qualificata del parlamento”

(H.Kelsen, op.ult.cit., § 19, p.196).]: istituzione attuata, peraltro, dall’art.103 della Costi-

tuzione brasiliana che affida questo potere, oltre che a un Procuratore generale federale,

al Presidente della Repubblica, agli uffici di presidenza delle Camere, ai Governatori degli

Stati e perfino ai partiti politici rappresentati in Parlamento e ai sindacati rappresentativi

a livello nazionale.” Luigi Ferrajoli. Costitucionalismo Garantista,La Democrazia Attra-

verso i Diritti. op, cit.

101. Vale um pequeno excurso histórico para visualizar melhor essa aparente continuidade.

Em 31 de março de 1964, o General Olímpio Mourão Filho partia de Minas Gerais com as

suas tropas para depor o Presidente João “Jango” Goulart e mergulhar o país na noite da

ditadura militar, em que só brilharam as estrelas de seus generais. Sobre a conjuntura do

golpe militar, além da farta bibliografia recente, consultar, com interessantíssimas notas

que hoje parecem sarcásticas sobre o “destino do Brasil” na era do “milagre econômico” e

a “legitimação popular do governo dos generais”: Henry J. Steiner; M. Trubeck, Brazil: all

power to the generals. Foreign Affairs, p. 464-479, 1970-1971. 452

Brasil: um País de “Common Law”? As Tradições Jurídicas de “Common Law”…

 

mantiveram a Constituição de 1946 até 1967, sem furtar-se, todavia, de explicitar que a revolução e os seus atos institucionais, atos normativos “revolucionários”, não se submetiam e muito menos se legitimavam nos atos do Congresso Nacional, sendo considerados soberanos pelo exercí-cio do poder constituinte que da “revolução” emanava, não apenas para institucionalizá-la, como também, para assegurar a continuidade da obra a que se propôs o governo revolucionário (sic).102

Um dos primeiros atos fundados nesse poder constituinte originário do golpe militar e decorrente dessa necessidade de institucionalização do “poder golpista” foi a limitação da apreciação judicial dos atos prati-cados pelo Comando Supremo da Revolução e pelo Governo Federal com fundamento em Atos Institucionais.Neste mesmo ato, se evitou a revisão judicial das cassações e impedimentos de mandatos parlamentares e dos prefeitos, governadores, vereadores e deputados afastados por atos de-correntes do golpe militar.103

Nada mais natural. Acompanha as ditaduras o fechamento do deba-te judicial. Tanto é assim que, considerando as necessidades de ordem da “revolução” para barrar “processos subversivos e de guerra revolu-cionária” que perturbavam a tranquilidade, a segurança e a harmonia político-social brasileira, editou-se o Ato Institucional n. 5, em 13 de dezembro de 1969, assinado pelo então Presidente da República Costa e Silva. O AI-5, como sempre foi denominado, suspendeu a garantia do habeas corpus (nos casos de crimes políticos, de crimes contra a segurança nacional, de crimes contra a ordem econômica e social e de crimes contra a economia popular) e, baseado nele, permitiu-se que, pelo Decreto de 16 de janeiro de 1969, fossem aposentados compulsoriamente os Ministros do Supremo Tribunal Federal Hermes de Lima, Evandro Cavalcanti Lins e Silva e Victor Nunes Leal, procurando reduzir a resistência aos abusos do poder constituído.

 

102. Importante a leitura do seguinte parágrafo da exposição de motivos do Ato Institucional

n. 1, de 9 de abril de 1964: “Fica, assim, bem claro que a revolução não procura legitimar-

se através do Congresso. Este é que recebe deste Ato Institucional, resultante do Poder

Constituinte, inerente a todas as revoluções, a sua legitimação.” (Paulo Bonavides; Paes

de Andrade, História Constitucional do Brasil, cit., p. 771). 103. O Ato Institucional n. 2, de 27 de outubro de 1965, foi assinado pelo então presidente, o Ge-

neral Castello Branco. Esse mesmo ato estabeleceu as eleições indiretas para Presidente

da República e introduziu modificações no Poder Judiciário, entre as quais a a composição

do Supremo Tribunal Federal, que passou a contar com 16 ministros, e o restabelecimento

da Justiça Federal.

453

Hermes Zaneti Jr.

 

Iremos analisar agora o período que se seguiu a absorção do direito pela ditadura militar. Deve-se frisar novamente que se está, hoje, apenas nos pródomos, nos primeiros passos da mais longa democracia vivida pelo Brasil.104. Foi nesse clima de redemocratização que nasceu a Carta Cidadã, como é chamada a Constituição Federal de 1988. A “Nova Demo-cracia” originada em 1985, é recente, e, mesmo assim, o país nunca teve um período tão longo de respeito aos direitos sociais, às liberdades civis e às instituições políticas democráticas, em toda a sua história.

 

2.6. A Constituição Federal de 1988 e o Estado Demo-crático de Constitucional: ampliação do “judicial re-view” (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Ju-diciário lesão ou ‘ameaça’ a direito”)

O Estado Democrático Constitucional é a junção do direito constitu-cional e da democracia, ou seja, um Estado de Direito no qual os direitos fundamentais individuais e coletivos exercem o papel contramajoritário e no qual a lei e os atos dos poderes públicos estão submetidos à consti-tuição. Nessa ordem de raciocínio, cabe aprofundar e retomar, duas im-portantes consequências da inter-relação entre as tradições do common law e civil law que teve lugar no Brasil, a partir da Constituição Republi-cana de 1891: o controle dúplice de constitucionalidade e a unicidade de jurisdição.

O controle de constitucionalidade das leis no Brasil (sistema difuso e sistema concentrado) dá-se sempre por meio dos órgãos jurisdicionais; não existe jurisdição administrativa ou jurisdição confiada a órgãos po-líticos como o Conseil Constitutionnel, francês, ou o TAR, italiano. O Brasil adota o sistema norte-americano de controle difuso de constitucionali-dade (via de exceção), ou seja, o controle é exercido por todos os juízes e tribunais que podem e devem rejeitar a aplicação de norma violadora ou contrária ao escopo da Constituição, no caso concreto.

 

104. Saindo há pouco da noite da ditadura de 1964. O véu começou a se dissipar somente em

1984, com a campanha das “Diretas Já” e com a eleição “indireta” do primeiro presidente

civil, após mais de vinte anos de ditadura, Tancredo Neves, que não chegou a governar,

pois morreu antes de tomar posse, sendo substituído por José Sarney. A eleição não foi

direta, compôs-se um colégio eleitoral com a participação dos congressistas (inclusive os

“biônicos” que haviam sido indicados pelo governo militar, e não pelo voto) e seis deputa-

dos estaduais por Estado, indicados pela bancada mais representativa (na época, na maio-

ria dos Estados, era a bancada do PDS que dominava o legislativo estadual e que também

era o partido de direito, braço político do governo militar). 454

Brasil: um País de “Common Law”? As Tradições Jurídicas de “Common Law”…

 

Verifica-se em toda a prática judiciária que não raros são os ares-tos que determinam a aplicação imediata dos direitos fundamentais no Brasil, a exemplo da já referida doutrina do habeas corpus civil, indepen-dentemente de lei específica que os regulamente como direito subjetivos individualizados.

Disso decorre a afirmação da potencialidade natural de suprir a falta de lei no atingimento dos fins constitucionais pelo juiz, aliás decorrência essencial da eficácia imediata dos direitos fundamentais, dentro da nos-sa formatação constitucional híbrida105. Ao lado desse sistema, o Brasil adota também o sistema austríaco de controle concentrado, de compe-tência privativa do Supremo Tribunal Federal (ações direta de inconsti-tucionalidade, declaratória de constitucionalidade e de descumprimento de preceito fundamental). A duplicidade dos sistemas de controle faz do Brasil um país de vanguarda na análise da constitucionalidade.106

Da ligação entre um sistema da legalidade ( L’État légal e Rechstaat có-digos e predominância do Poder Legislativo) e um sistema da controle de poder baseado na Constituição Norte-Americana e no common law (Rule of Law – controle dos poderes e vinculatividade das decisões judiciais em um sistema de freios e contrapesos) surgiu a particularidade híbrida do ordenamento brasileiro. Em decorrência da influência norte-americana, também foi incorporado o sistema inglês de unidade da jurisdição. Ocor-re, assim e como consequência, a plenitude do acesso à jurisdição, como garantia primeira da Constituição, na proteção do cidadão contra lesão ou ameaça de lesão a direito. Essa plenitude resta potencializada pelo mono-pólio que o Poder Judiciário exerce sobre a jurisdição107.

Por outro lado, como o Judiciário não se movimenta ex officio, uma vez que deve ser impelido e provocado pelos legitimados, e sua atividade

 

105. Luiz Guilherme Marinoni, A jurisdição no Estado constitucional, Revista Processo e Cons-

tituição, Porto Alegre, Faculdade de Direito da UFRGS, n. 2, p. 133-212, maio 2005 (5.3

– O juiz e o controle de constitucionalidade da falta de lei). No mesmo sentido: Humberto

Bergman Ávila, Sistema constitucional tributário, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 342. 106. Athos de Gusmão Carneiro, Do mandado de segurança coletivo e suas características, in Da

antecipação de tutela no processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 91-134, item 1. Ver

também Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: expo-

sição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência, São Paulo: Saraiva, 2004. 107. Jurisdição concentrada no Poder Judiciário. Em sentido contrário: Eduardo Silva da Silva,

Arbitragem e direito da empresa: dogmática e implementação da cláusula compromissó-

ria, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 175. O excelente estudo, muito bem escrito

e documentado, mostra os desdobramentos possíveis do conceito de jurisdição nas ADR

(alternative disputes resolution), apontando o caráter não-estatal da jurisdição.

455

Hermes Zaneti Jr.

 

é tendencialmente cognitiva ( veritas, non autoritas facit iudicium108), tor-na-se um espaço privilegiado para o discurso democrático, um “motor da democracia ” participativa.109

Tudo isso se potencializou na Constituição Federal de 1988. A “cláu-sula aberta do controle judicial” foi ampliada para abranger direitos coletivos lato sensu (difusos, coletivos stricto sensu e individuais homo-gêneos) e as ameaças a direito. Formou-se, ao mesmo tempo, um siste-ma de tutelas coletivas e um poder geral de urgência (cautelar ou anteci-pada). Isso se deu porque se depreende, da nova redação do artigo 5°, XXXV, inserto no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos,

 

108. Luigi Ferrajoli desenvolveu essa premissa a partir de Hobbes, demonstrando exaustiva-

ment como em um Estado artificial não se possa vincular à jurisdição a uma atividade

tendencialmente valorativa, mas apenas tendencialmente cognitiva, a partir do direito e

não da moral considerada pelo juiz. Luigi Ferrajoli. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo

Penale, op. cit., p. 9, 17, 149, 553; Id. Principia Iuris: Teoria del Diritto e della Democrazia. Pi1,

p. 876/877.

109. Parafraseando a célebre expressão dos cultores de um tribunal internacional para solu-

ção de controvérsias no Mercosul (Hermes Zaneti Junior, A jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal e o protocolo do Mercosul para cooperação jurisdicional em medidas

cautelares: perfil de um processo transnacional para a efetividade, in Daniel Francisco

Mitidiero; Hermes Zaneti Júnior, Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas

de um paradigma emergente, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004, p. 231-272). Por

essa razão, alguns juristas brasileiros defendem essa característica como muito superior

à possibilidade de controle na matriz americana. Nesse sentido, após enumerar os aspec-

tos de limitação do sistema da common law frente ao sistema nacional, salienta Alvaro

de Oliveira os benefícios da maior amplitude da jurisdição brasileira, dos quais ressalta

“a ilimitada possibilidade de revisão judicial do ato praticado pela Administração, seja

qual for a autoridade responsável”( Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do formalismo no

processo civil, cit., p. 103.). O cidadão brasileiro (e agora com a ampliação dos instrumen-

tos, também a sociedade civil, por meio dos processo coletivos) é mais aparelhado para

o fortalecimento da democracia decorrente do controle do Poder Público, por meio da

revisão judicial e das tutelas específicas que lhe são disponibilizadas (Essa é uma das

oportunidades institucionais abertas para a democracia pós-Estado Social (Boaventura

de Sousa Santos; Maria Manoel Leitão Marques; João Pedrozo, Os tribunais nas sociedades

contemporâneas, Revista Brasileira de Ciências Sociais, ano 11, n. 30, p. 29-62, fev. 1996).

Ver também: Boaventura de Sousa Santos; Leonardo Avritzer, Para ampliar o cânone de-

mocrático, in Boaventura de Sousa Santos (Org.), Democratizar a democracia: os caminhos

da democracia participativa, 2. ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002, p. 39-82).

Essa lição se complementa com a exortação de que “o ponto é assaz importante e deve

servir de estímulo para que o Judiciário brasileiro, imbuído do espírito de defender os

direitos do cidadão e não vagos interesses ditos públicos, passe a efetivamente controlar

e coibir os eventuais excessos da Administração pública” (Boaventura de Sousa Santos;

Maria Manoel Leitão Marques; João Pedrozo, Os tribunais nas sociedades contemporâ-

neas, cit., supra. Sobre essa desmedida tendência ao favorecimento da coisa pública e sua

crítica, ver Humberto Bergman Ávila, Repensando o princípio da supremacia do interesse

público sobre o privado, Revista Trimestral de Direito Público, n. 24, p. 159-180, 1999.). 456

Brasil: um País de “Common Law”? As Tradições Jurídicas de “Common Law”…

 

que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou amea-ça a direito”.

Observe-se que, de um lado, o constituinte garantiu aos direitos sub-jetivos coletivos (posições jurídicas de direito subjetivo) o papel de di-reitos fundamentais e a sua judiciabilidade em caso de descumprimento dessas garantias; por outro, garantiu ao jurisdicionado o direito à tutela de urgência e inibitória do ilícito, para direitos individuais e coletivos.

As ações coletivas são ainda mais necessárias para atingir o objetivo de garantia dos direitos individuais e sociais indisponíveis previstos na Constituição brasileira como direitos fundamentais, dada a abrangência e âmbito da tutela que proporcionam. Na verdade, o reconhecimento dos direitos coletivos só aconteceu na Carta de 1988. Até a Emenda Constitu-cional n. 1/69, a garantia da ubiquidade da justiça vinha sempre referida aos direitos individuais (infra). O Título II da vigente Constituição trata, no entanto, dos direitos e garantias fundamentais, incluindo aí os coleti-vos lato sensu, não persistindo na antiga limitação aos direitos individuais. A cláusula atual do artigo 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988 re-vela-se muito mais ampla.

É preciso observar que a limitação aos direitos individuais, como co-rolário das regras do racionalismo individualista e da autonomia da von-tade, manteve-se na maioria das Constituições européias do pós-guerra. Mostra-se como a regra de que ao titular do direito cabe a plena dispo-nibilidade da sua defesa, verdadeira golden rule da legitimação ativa em matéria processual civil110. Contemporaneamente, contudo, os mecanis-mos processuais da substituição processual (LACP, CDC etc.) permitem que a sociedade seja “representada” por seus entes exponenciais, as as-sociações civis, o Ministério Público etc.

Já a tutela de urgência111 e a tutela inibitória revelam-se esforço na busca de medidas adequadas para prevenir o ilícito, garantindo a

 

110. Hermes Zaneti Junior, Mandado de segurança coletivo: aspectos processuais controver-

sos, cit., p. 62-68 (direitos e “interesses”) e p. 92-100 (legitimação ativa). 111. Para o estudo no Brasil da tutela de urgência, recomenda-se a leitura de sua matriz teórica

em Piero Calamandrei (Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari,

Padova: Cedam, 1936) e da obra nacional que segue essa doutrina e serve como prova de

sua maior difusão entre nós: Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil de

1973, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 8, t. 1. Cabe ainda citar a célebre discussão

comentada por Ovídio Araujo Baptista da Silva, que ressalta que a característica inerente

às medidas cautelares não reside na provisoriedade, como queria Calamandrei e gran-

de parte dos doutrinadores nacional (entre os quais Galeno Lacerda e José Roberto dos

457

Hermes Zaneti Jr.

 

efetividade do instrumento processual112. No Brasil, a tutela de urgência representa o gênero do qual se exibem como espécies a tutela cautelar, que tem como regra geral o poder geral de cautela inserto no art. 798 do Código de Processo Civil, e a tutela antecipatória, que tem sua dis-ciplina geral determinada atualmente pela redação do art. 273, incisos e parágrafos do Código de Processo Civil113. Contudo, de muito grande importância é a afirmação de que a tutela de urgência, que se subdividiu nos dois grandes grupos acima, tem sede constitucional.

Quando o artigo 5 °, inciso XXXV da Constituição de 1988 estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário a ameaça a direi-to, expressamente autoriza a tutela de urgência e também a tutela pre-ventiva do ilícito114. Essa natureza constitucional foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n. 4, que determinou que o “poder de acautelar é imanente ao de julgar”.

 

Santos Bedaque), e sim na temporariedade. Essa distinção implica repudiar outra tese da

doutrina clássica, a de que as cautelares são processos de instrumentalidade ao quadrado

(Piero Calamandrei, op. cit., p. 21), voltados não para a tutela do direito subjetivo de forma

imediata, mas para sua tutela “mediata”, quer dizer, para a tutela do processo. Ovídio Araujo

Baptista da Silva afirma ser o processo cautelar e as mediadas cautelares (mais genericamen-

te) direcionados para a tutela do objeto cautelando, uma situação jurídica de perigo (apa-

rência de direito) que precisa de uma prestação jurisdicional que a assegure, reconhecida

como “direito substancial de cautela”, ou seja, um “direito subjetivo material à segurança”

(Do processo cautelar, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 67 e ss.; Curso de processo civil:

processo cautelar: tutela de urgência, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 3.). 112. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Perfil dogmático da tutela de urgência, Ajuris: Revista da As-

sociação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, ano 24, n. 70, p. 219, jun. 2001. E ainda:

“É inegável, todavia, que tanto as cautelares quanto as antecipatórias convergem ao objetivo

de evitar que o tempo corroa direitos e acabe por lesar alguma pessoa: mesmo sem oferecer

diretamente ao litigante a fruição do bem ou de algum benefício que essa fruição poderia tra-

zer-lhe, a tutela cautelar evita que o processo se encaminhe para um resultado desfavorável

como aconteceria se a testemunha viesse a faltar ou o bem penhorável a ser destruído. Daí a

legitimidade da recondução dessas duas ordens de medidas a um gênero só, que as engloba,

ou a uma categoria próxima, que é a das medidas de urgência. E à moderna ciência processual,

que é avessa a conceitualismos e se preocupa primordialmente com os resultados do processo

e do exercício da jurisdição, muito mais relevância tem a descoberta dos elementos comuns

que aquelas duas espécies apresentam do que a metafísica busca dos fatores que as diferen-

ciam.” (Cândido Rangel Dinamarco, O regime jurídico das medidas urgentes, Ajuris: Revista

da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, ano 26, n. 82, p. 277, jun. 2001 − grifamos). 113. No mesmo sentido: Cândido Rangel Dinamarco, O regime jurídico das medidas urgentes,

cit., p. 282.

114. Na doutrina, conferir, por todos: José Manuel de Arruda Alvim, Anotações sobre alguns

aspectos das modificações sofridas pelo processo hodierno entre nós: evolução da caute-

laridade e suas reais dimensões em face do instituto da antecipação de tutela. As obriga-

ções de fazer e de não fazer. Valores dominantes na evolução de nossos dias, Revista de

Processo, ano 25, n. 97, p. 101-102, jan./mar. 2000, com citações bibliográficas na nota 123. 458

Brasil: um País de “Common Law”? As Tradições Jurídicas de “Common Law”…

 

A relevância dessa disposição para o direito processual moderno está na afirmação de Chiovenda de que “o direito deve dar a quem tem direito, tudo aquilo e exatamente aquilo a que tem direito de receber”115. Assim, não pode o direito tutelar apenas o réu. Garantir a efetividade da prestação jurisdicional apenas ao final significaria subjugar o direito do demandante. Daí o acerto da interpretação da norma constitucional que prevê a abertura para o deferimento da tutela.

Em muitos casos e situações da vida, a conduta diversa de tolher o acesso ao bem da vida representa uma injustiça, um favorecimento desmedido, que contraria o axioma chiovendiano, pois quando o tempo impede a máxima coincidência entre o pretendido e o obtido (efetivida-de), surge a necessidade de garantir o direito do autor, mesmo sem uma instrução probatória completa, mesmo diminuindo, em certa medida, e por um determinado espaço de tempo, a certeza da decisão (segurança jurídica). O essencial para justificar a prestação jurisdicional de urgên-cia, que se liga à segurança do direito, quando cautelar, e a satisfação do direito, quando antecipatória116, identifica-se na presença do binômio fumus boni iuris e periculum in mora.

A reforma constitucional do Poder Judiciário perpetrada pela Emen-da Constitucional n. 45/04117 acresceu ainda uma outra grande mudança estrutural no ordenamento jurídico brasileiro, as “súmulas vinculantes” (art. 103-A, da CF/88).

Ao estabelecer a possibilidade das súmulas vinculantes, abriu espa-ço para a consolidação da regra de direito norte-americano que já vinha, ao longo da história nacional, consolidando-se de maneira lenta e gra-dual: o stare decisis.118 Trata-se de uma recepção dos precedentes como fonte formal do direito, como se verá.

 

115. Esse princípio (ou postulado) da máxima coincidência, como vem sendo chamado na dou-

trina, tem na sua redação original a seguinte expressão: “il processo deve dare per quanto

è possibile praticamente a chi há um diritto tutto quello e proprio quello ch’egli há diritto

di conseguire.” (Giuseppe Chiovenda, Dell’azione nascente dal contratto preliminare, in

Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), Milano: Giuffrè, 1993, v. 1, p. 110). 116. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Perfil dogmático da tutela de urgência, cit., p. 225. 117. A EC 45, de 17 de novembro de 2004, é chamada de Reforma do Judiciário, pois alterou

profundamente as bases do Poder Judiciário brasileiro. Sobre a Emenda Constitucional e

suas alterações foi produzida grande bibliografia.

118. Na locução completa: “stare decisis, et non quieta movere” ou “mantenha o já decidido de

modo pacífico”. Observa-se que o brocardo fora traduzido por Aliomar Baleeiro, Ministro

do Supremo Tribunal Federal à época, quando do comentário sobre a criação do direito

sumular no Brasil pela Constituição Federal de 1946. (O Supremo Tribunal Federal, esse

outro desconhecido, Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 127 e ss.).

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Hermes Zaneti Jr.

 

Destarte, temos a recepção constitucional tardia dos precedentes, que exige dos juristas, na práxis, uma preocupação renovada com o mé-todo (não só no cotidiano forense, mas também na teoria e no ensino jurídico). São temas que deverão fazer parte do nosso cotidiano: a ratio decidendi , sem a qual se torna inaplicável na prática a jurisprudência dos precedentes; o distinguishing, que trata da distinção entre os casos julga-dos e o caso em julgamento; e as diversas formas de derrogação dos pre-cedentes, como o overruling119, alertando para a possibilidade de supe-ração dos precedentes anteriores pela lei e pela própria jurisprudência.

 

CONCLUSÃO

Os argumentos e a reconstrução histórica e dogmática efetuados desacreditam qualquer afirmação genérica de que o Brasil é um país de civil law. O Brasil, em sua história, dogmática e prática judicial, mostrou-se um país híbrido, voltado à garantia dos direitos fundamentais.

Incorreto, consequentemente, o questionamento da doutrina: “...em sistema vinculado ao civil law, perante o qual existe previsão constitu-cional expressa do princípio da legalidade, seria lícito ao Judiciário solu-cionar suas questões com base tão somente em seus próprios atos? Em função dos graves defeitos que assolam o Poder Legislativo brasileiro, é legítimo deslocar a solução de questões democráticas/parlamentárias para a esfera de decisão do Judiciário?”.120

O Poder Judiciário não só atua legitimamente como tem o dever constitucional de judicial review. Na tradição brasileira é função precí-pua do Poder Judiciário interpretar a Constituição e garantir sua apli-cação uniforme em todo território nacional, especialmente através do Supremo Tribunal Federal, em todas as matérias de direito, público ou privado, submetendo o Poder Público ao crivo da constitucionalidade das leis e dos atos administrativos, como garantia das posições jurídicas individuais e coletivas do cidadão.

 

119. Aliomar Baleeiro, com apoio no Justice William Douglas, reconhece que o stare decisis não

é revogado (overruled) de imediato pelo precedente que o supera, geralmente se trata de

um fait accompli, ou seja: “mercê de distinções das circunstâncias dos casos novos há um

gradual e relutante repúdio do precedente. Quando a Corte muda a jurisprudência, a evo-

lução está no fim e não no começo.” (Aliomar Baleeiro, O Supremo Tribunal Federal, esse

outro desconhecido, cit., p. 127). Sobre as técnicas do overrule e distinguish veremos mais

adiante considerações em capítulo próprio.

120. Lenio Luiz Streck; Georges Abboud. O que é isto – O precedente judicial e as súmulas vin-

culantes?. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 59. 460