Manual de Direito Tributário
2 Análise dos Pedágios
exigibilidade do pedágio não fosse am eaçada pelo agito do princípio da liberdade de tráfego. Conform e aduz Luciano Am aro, “o preceito em análise abre exceção, em sua parte final, para a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Portanto, o pedágio, não obstante onere (e, nessa medida,
limite) o tráfego, é lícito”5.
II. outra, de ordem doutrinária, atinente ao ICMS, exigido pelas
autoridades fiscais nos postos de fiscalização, localizados nas estradas de rodagem , em divisas dos Estados-m em bros e Distrito Federal, em razão da ocorrência do fato gerador deste gravam e tributário. Quanto a essa atenuação, diga-se que o ICMS deve ser recolhido pelo suj eito passivo, em virtude da circulação de m ercadorias – o fato gerador do im posto –, e não pelas transposições territoriais supram encionadas.
Nesse passo, o postulado em estudo convive harm onicam ente com duas
exações: o pedágio e o ICMS.
2 ANÁLISE DOS PEDÁGIOS
A doutrina diverge com expressiva intensidade quanto à natureza j urídica
do pedágio, entendendo alguns tratar-se de tributo na m odalidade taxa, enquanto outros associam a exação a preço público na espécie tarifa. O tem a tem desafiado j uristas brasileiros e estrangeiros, apresentando-se, até os dias atuais, deveras controvertido.
Assum indo a form a de exação tributária, o pedágio deverá avocar a
aplicação das norm as j urídicas aplicáveis aos tributos em geral, ou sej a, os princípios constitucionais tributários (legalidade, anterioridade, isonom ia, vedação ao confisco etc.). Por outro lado, se o pedágio for enfrentado com o um a exação não tributária, não lhe estarão afetas as am arras constitucionais adstritas às lim itações constitucionais ao poder de tributar.
Desse m odo, a questão apresenta-se bastante problem ática, o que nos
m ove, desde j á, a título de um a m elhor inserção no estudo do tem a, a apresentar os principais pontos de divergência que alim entam a controvérsia acerca da natureza j urídica do pedágio:
I. o pedágio é prestação com um ente arrecadada e fiscalizada por
entidade privada com fins lucrativos (as concessionárias), que se colocam na condição de “suj eitos ativos” – um paradoxo inconcebível no cam po da obrigação tributária, um a vez que a suj eição ativa deve ser exercida por pessoa política de direito público interno. O pedágio é rotineiram ente cobrado por em presa privada concessionária da exploração da via. Em alguns Estados, todavia, com o o Rio Grande do Sul e São Paulo, há trechos de rodovias estaduais, por cuj o uso se cobra pedágio, em vias adm inistradas por autarquia estadual (Departam entos de Estradas de Rodagem – DER) ou por sociedade de economia mista, controlada pelo Estado (Desenvolvim ento Rodoviário S.A. – DERSA);
II. o pedágio é prestação instituída e reaj ustada por atos diversos de lei, o
que afasta da exação a vestim enta tributária, da qual depende a aplicação do princípio da legalidade tributária;
III. o art. 150, V, “parte final”, CF, dispõe sobre o pedágio com o ressalva
a um princípio tributário, levando o intérprete a associá-lo com facilidade à fenom enologia tributária, o que avocaria, de m odo inexorável, a aplicação dos princípios constitucionais tributários, entre os quais o princípio da legalidade (ver item anterior);
IV. não havendo a existência de via alternativa – rodovia de tráfego
gratuito, localizada paralelam ente àquela por cuj o uso se cobra
pedágio –, a exação se torna com pulsória, sem liberdade de escolha, o que reforçaria a feição tributária, própria da taxa;
V. com o taxa, na form a “pedágio-taxa”, não se adm ite o fato gerador
calcado na utilização “potencial” do serviço público (específico e divisível), haj a vista o pedágio depender da “utilização efetiva” das vias conservadas pelo Poder Público, consoante a previsão constitucional;
VI. com o taxa, exsurge outro problem a: a com patibilidade com o fato
gerador previsto para esta exação, ou sej a, a prestação de serviço público. O pedágio não será cobrado por essa prestação do serviço, m as pela “utilização efetiva” do bem (via conservada) ao qual se
referem os serviços prestados6. Com o assevera Sacha Calm on7, “no Brasil, as taxas só podem ser instituídas por serviços específicos e divisíveis, ou pelo poder de polícia realizado (...) A mera utilização de bem público está na área de não incidência lógica. A cessão ou utilização de bens públicos fecunda outros institutos jurídicos, regrados pelo Direito Administrativo, não, porém, taxas. (...)”;
VII. o art. 146, II, CF, dispõe que a lei complementar deverá dispor sobre
as norm as gerais de Direito Tributário e, especialm ente, sobre a definição de tributo e suas espécies. Sendo assim , enquadrando-se o pedágio com o um a taxa, há de haver a publicação de um a lei com plem entar que venha disciplinar as norm as gerais da exação.
Os tópicos acim a dem onstram o quão intrincado se apresenta o estudo da
natureza j urídica do “pedágio”, que sofre inúm eras interferências teóricas e fáticas, contribuindo para a indefinição conceitual que o caracteriza.
Nos tópicos seguintes, procurarem os traçar um a linha de pensam ento
lastreada na análise doutrinária e j urisprudencial, alm ej ando alcançar um am biente de “tranquilidade dogm ática”, a ser oferecido ao leitor no tocante ao estudo dos pedágios perante o princípio da liberdade ao tráfego de pessoas e bens.