Manual de Direito Tributário
6 A crítica ao texto da presente norma imunizante
os contenham, a Emenda acaba por violar princípios e dispositivos que resguardam a Zona Franca de Manaus, causando grave desequilíbrio regional que constituinte originário pretendeu evitar. Isso porque a ressalva atinente às etapas de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser, além de representar um casuísmo, não é suficiente para resguardar o Modelo da Zona Franca de Manaus.
Por outro lado, demonstrar-se-á que a Emenda Constitucional n. 75/2013 merece, alternativamente, uma interpretação conforme que garanta a primazia da vontade do Constituinte Originário diante das características asseguradas à Zona Franca de Manaus por cláusula pétrea, enquanto perdurar o regime do art. 40 do ADCT, e, portanto, impassíveis de emenda (art. 60, § 4º, CF/88).
Para o Estado do Am azonas, o novo dispositivo constitucional faz com
que o Estado-m em bro perca a exclusividade nas etapas da produção e distribuição dos CDs/DVDs/BDs no território nacional, com petindo-lhe, de m odo incentivado, apenas a fase de replicação. Nessa m edida, as indústrias do segm ento de produção e distribuição dos fonogram as e videofonogram as não precisam m ais se instalar na Zona Franca de Manaus para usufruir os benefícios fiscais concedidos naquela região.
Em contrapartida, na Zona Franca de Manaus e nas dem ais regiões
incentivadas, estão instaladas as em presas de replicação da obra m usical, e, com o a im unidade não afasta a incidência de im postos nessa fase, ainda rem anesce um cam po arrecadatório nesta etapa, por m ais que sobre eles pese a força exonerativa dos incentivos fiscais.
Sabe-se que, em 05-05-2014, a Procuradoria-Geral da República se
m anifestou opinando pela im procedência dos pedidos na ADI n. 5.058. Desde essa data, os autos encontram -se conclusos ao Relator, Min. Teori Zavascki.
6 A CRÍTICA AO TEXTO DA PRESENTE NORMA IMUNIZANTE
No plano textual, nota-se que a alínea “e” não foi prestigiada com a
m elhor técnica legislativa e, quiçá, estilística. A presença de lacunas e vícios, adiante dem onstrados, tende a dem andar grande esforço interpretativo dos operadores do Direito que precisarem decifrar a mens legislatoris com precisão.
De início, salta aos olhos a presença incôm oda de um pleonasm o vicioso,
no m om ento em que se repete, desnecessariam ente, o qualificativo “m usicais” para os fonogram as e videofonogram as: “(...) fonogram as e videofonogram as m usicais produzidos no Brasil contendo obras m usicais (...)”.
Entretanto, problem a m aior exsurge nas expressões lacunosas que
com puseram o texto. Vam os a elas:
1. Produzidos no Brasil (“Fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil...”): a “produção” no Brasil quer significar que a edição do fonograma se deu em estúdio localizado no Brasil? Que a execução do show do músico, para fins de elaboração do videofonograma, deve ter ocorrido no Brasil? Ora, perguntar-se-ia, com grande curiosidade: e se a edição do fonograma (som gravado de música brasileira) ou do videofonograma (show de artista brasileiro) for feita em território estrangeiro (estúdio em Miami, EUA)? Isso seria motivação bastante para o afastamento da imunidade? São dúvidas que avocarão intensos debates;
2. Fonogramas e videofonogramas exclusivamente musicais (“Fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais...”): se o vetor axiológico que a norma imunizante visa prestigiar é a cultura artística, esta não pode ser amesquinhada quanto ao “tipo” de arte. A música é arte, mas há fonogramas e videofonogramas não musicais que também o são. Citem-se os recitais, os documentários e, avançando um tanto no tema, as peças teatrais e espetáculos variados (circenses, stand-ups etc.). A demarcação dos limites artísticos dessa imunidade cultural também deverá provocar candentes discussões;
3. A utilização ambígua no texto das partículas e/ou
(“Fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros...”): de início, convém enfrentarmos o viés gramatical da sequência empregada “e/ou”, para, só após, decifrarmos o sentido jurídico no texto. As duas conjunções (“e” e “ou”) trouxeram ao texto mais dúvidas do que clareza, principalmente em razão do uso da “barra”. Isso porque os estudos linguísticos já protagonizaram aquecidas discussões sobre o alcance da controvertida sequência “e/ou” – escorreita, para uns; desnecessária, para outros. O dilema, na verdade, surge na interpretação da ambígua conjunção “ou”, a qual possui dois valores: um inclusivo (Cobram-se tributos ou multas) e outro exclusivo (Cobram-se tributos ou multas). No primeiro caso, a cobrança alcança, de modo concomitante, as duas prestações pecuniárias; no segundo caso, a exigência se refere, alternativamente, ao tributo ou à multa, vale dizer, cobram-se tributos (excluídas as multas) ou se cobram multas (excluídos os tributos). A partir desse breve explicação lógico-gramatical, temos condições de confrontá-la com a hipótese constitucionalmente normatizada, assegurando, desde já, que o legislador teria querido proteger dois tipos de fonogramas ou videofonogramas:
(1) aqueles que contêm OBRAS musicais ou literomusicais de autores brasileiros E OBRAS em geral interpretadas por artistas brasileiros; e
(2) aqueles que contêm OBRAS musicais ou literomusicais de autores brasileiros OU OBRAS em geral interpretadas por artistas brasileiros.
Partindo da fácil premissa de que a expressão “obras em geral” é mais abrangente que “obras musicais ou literomusicais”, somos instados a concluir, lógica e semanticamente, que a frase 2 apresentou a conjunção “ou” com o valor inclusivo, equivalendo à partícula “e”. Não teria sentido a exclusão do contexto anterior, se o elemento posterior (obras em geral) o engloba. Em outras palavras,
“e/ou” significaria “e ou ou”, uma coisa concomitante à outra. Posto isso, entendemos que a sequência empregada “e/ou” mostrou-se redundante e pleonástica, podendo ter sido plenamente substituída pela simples partícula “e”.
A partir desse subsídio gramatical, a questão jurídico-tributária central que exsurge é a seguinte: se a obra protegida é GERAL, esta inclui a obra artística musical e outras tantas, as quais podemos detectar por força da interpretação – os recitais, os documentários, os espetáculos em si (teatrais, musicais, cinematográficos, circenses) etc. A contrario sensu, se o intuito era proteger tão somente a obra artística musical, qual teria sido a razão em se mencionar no texto a expressão “obras em geral”? Nem precisamos adivinhar o imbróglio que tal inconsistência textual poderá provocar no enfrentamento da questão. Faltaram zelo e gramaticalidade ao constituinte;
4. A “imunidade tupiniquim” e seu viés protecionista (Fonogramas e videofonogramas (...) contendo obras (...) de autores brasileiros e/ou obras (...) interpretadas por artistas brasileiros): a louvável intenção de proteger a obra artística doméstica poderá encontrar severas barreiras no âmbito do Direito Internacional. Isso porque o Brasil, sendo membro da OMC (Organização Mundial do Comércio), está vinculado ao Protocolo de Marrakesh, que altera o antigo Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (General Agreement on Tariffs and Trade ou
GATT 9), a que devemos subserviência. Com efeito, as normas tarifárias do GATT – a par das hodiernas regras da OMC –, visando harmonizar as políticas aduaneiras entre os Estados signatários e coibir as práticas protecionistas, proíbem qualquer discriminação tributária que venha a se estabelecer entre produtos nacionais e estrangeiros.
Desse m odo, é crível im aginar que os países signatários do GATT que se
sentirem prej udicados com a interna m edida protecionista poderão prom over severas retaliações ao Brasil, sem em bargo das sanções extraj urídicas que soem ser im postas, nesses casos, pelos organism os internacionais.