Manual de Direito Tributário
2.1 A aplicação da nova lei tributária aos fatos pendentes
Segundo a dicção do art. 105 do CTN, a legislação nova aplica-se aos
fatos geradores pendentes, isto é, a fatos que se iniciam na vigência de um a legislação e se com pletam na vigência de outra legislação. Confira que a regra do artigo em com ento ecoa preceito constitucional (art. 150, III, “a”, CF), que im pede que a lei tributária tenha efeito retroativo, ou sej a, proíbe que se volte no tem po para apanhar atos ou fatos j á praticados. Conecta-se, dessarte, com o princípio da irretroatividade tributária, ao qual, a propósito, dedicam o-nos à exaustão no capítulo 5 desta obra.
Com o se nota, há fatos que se iniciam sob a égide de um a lei e se
concluem quando j á vigente um a nova norm a. Nesses casos, pergunta-se: com o deverá agir a autoridade adm inistrativa ou a autoridade j udiciária, na identificação da lei que deverá reger tais fatos? Aplicar-se-á a lei velha ou a lei nova?
O art. 105 do CTN, um preceptivo que “diz com a existência ou não de
efeito retroativo das normas de Direito Tributário”12, sinaliza um a possível resposta à indagação:
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Funadepi
(Teresina/PI), para o cargo de Procurador Fiscal do Município de
Timon/MA, em 2007: “A legislação tributária aplica-se imediatamente
aos fatos geradores futuros e aos pendentes”.
Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja
ocorrência tenha tido início, mas não esteja completa nos termos do art. 116.
O desafio ao intérprete está em com patibilizar esse com ando com o
princípio da irretroatividade tributária (art. 150, III, “a”, da CF), segundo o qual se im pede que tenha a lei tributária efeito retroativo, ou sej a, veda-se à lei que se volte no tem po para apanhar atos ou fatos j á praticados.
Na busca dessa com patibilização, é possível notar a chancela doutrinária
– e até j urisprudencial – do art. 105 do CTN, adm itindo-se a figura do “fato gerador pendente”. Por outro lado, não são raros os entendim entos restritivos quanto ao preceptivo, concebendo-o com o violador do princípio da irretroatividade tributária. Nessa trilha, a propósito, boa parte da doutrina tem preconizado que a Constituição Federal de 1988 teria propiciado a invalidação do
“fato gerador pendente” feita no artigo13, adj udicando-lhe um “contorno m ais
restrito”14.
Resta-nos, portanto, avançar na convidativa problem ática, enfrentando o
dispositivo em apreço.
De início, im pende traçarm os um conceito para o intitulado “fato
gerador pendente”: é aquele que indica o fato cuja conclusão ou consumação pressupõe uma sequência concatenada de atos, sequência essa que já se iniciou, mas ainda não se completou, no momento em que uma dada lei aparece, entrando em vigor. Daí se afirmar que, em seu contexto, uma primeira parte de atos é praticada sob a égide da lei velha, e uma segunda parte ocorre já sob a égide da lei nova.
Quanto à sua aceitação, no plano doutrinário, há férteis debates. Paulo de
Barros Carvalho15 defende a existência do “fato gerador pendente”. Hugo de
Brito Machado16, por sua vez, associa tal fenôm eno ao IR, m ostrando que, se antes do final do ano-base, quando o fato gerador deste gravam e se com pleta, surgir um a lei não prej udicial ao contribuinte, esta será aplicada im ediatam ente, o que configurará o típico caso de aplicação im ediata a fatos geradores pendentes, pois o fato gerador j á teria sido iniciado, m as não estaria ainda consum ado, e, sim , pendente.
Em visão oposta, segue o em inente doutrinador Sacha Calm on Navarro
Coêlho17, para quem não existe o intitulado “fato gerador pendente”. O que estará “pendente” é o negócio j urídico ou a situação fática, na qual se traduz o fato gerador, e não ele próprio. Este pode ocorrer ou não. Assim , “ou se tem o
fato gerador consumado ou não se tem”18. Na trilha da crítica ao dispositivo,
segue Luciano Am aro19, para quem o art. 105 teria vindo endossar a tese de que o fato gerador do IR – para ele, im posto de fato gerador periódico – enquadrar-se-ia convenientem ente na form a típica de um fato gerador “pendente”. Sendo assim , a norm a do IR, sendo editada até o final do período anual, em geral, seria aplicável à renda que se estava form ando desde o prim eiro dia do período, em nítida aplicação retro-operante.
Vê-se, no panoram a doutrinário apresentado, que subsiste am pla
controvérsia sobre a aceitação do “fato gerador pendente” com o instituto j urídico com patível com o princípio da irretroatividade tributária.
De nossa parte, tem os defendido a opinião de que a lei nova não m ais
alcança os fatos geradores pendentes, em face da incom patibilidade da parte final do art. 105 do CTN com a redação do princípio da irretroatividade tributária, veiculado no inciso III da alínea “a” do art. 150 da Constituição de 1988. Acreditam os que “pendente” não é o fato gerador; m as o negócio j urídico que lhe dá lastro. O que de fato pode ocorrer é o fato gerador consistente em negócio j urídico suj eito à condição suspensiva (art. 117, I, CTN). Do exposto, será possível verificar que pendente estará o negócio j urídico, e não o fato gerador. Este ocorrerá ou não. Essa é razão pela qual, a nosso ver, a lei tributária só se aplica m esm o a fatos geradores futuros, pois o debatido “fato gerador pendente” nada m ais é do que um a possibilidade j urídica. Se a condição j am ais ocorrer, sua inexistência será inexorável.