6 os Reflexos da Ec N. 32/2001 no Princípio da Legalidade Tributária

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6 OS REFLEXOS DA EC N. 32/2001 NO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

TRIBUTÁRIA

Após tram itar durante seis anos no Congresso Nacional, a PEC n. 472,

pondo fim a intensos debates, resultou na Em enda Constitucional n. 32/2001. Esta, consoante o com ando inserto no art. 62, § 2º, CF, perm ite a utilização de m edida provisória (MP) em m atéria tributária.

A m edida provisória se traduz em ato norm ativo de vida efêm era e de

utilização excepcional, no trato de certos assuntos, cuj os pressupostos m ateriais atrelam -se a elem entos de relevância e urgência. Resum idam ente, é “ato político, norm ativo, discricionário, excepcional, cautelar, precário e com força

de lei”22.

Com o é sabido, “(...) a medida provisória não apreciada pelo Congresso

Nacional podia, até a Emenda Constitucional 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição”.

 

A assertiva foi solicitada em prova realizada pela FGV Projetos, para o

cargo de Juiz Substituto de Carreira do Pará (TJ/PA), em 2009.

 

Com a EC n. 32/2001, o prazo de validade de um a MP passou a ser de 60

dias, adm itida um a única prorrogação por m ais 60 dias (art. 62, § 7º, CF). Não havendo a conversão em lei, no prazo supracitado, a m edida provisória perderá eficácia desde a origem , devendo os produzidos efeitos serem regulados por decreto legislativo do Congresso Nacional (art. 62, § 3º, CF). Aliás, é vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo (art. 62, § 10, CF). Por fim , não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rej eição ou perda de eficácia de m edida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas (art. 62, § 11, CF).

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FGV

Projetos, para o cargo de Juiz Substituto de Carreira do Pará (TJ/PA),

em 2009: “A respeito do regramento constitucional das medidas

provisórias, é possível afirmar que é vedada a reedição, na mesma

sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que

tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela

Cesgranrio, para o cargo de Profissional Jr. da Petrobras (Formação:

Direito), em setembro de 2008: “Se a regulação das relações advindas

de medida provisória não convertida em lei não se consumar em até 60

dias a contar da rejeição (expressa) ou da caducidade (rejeição tácita),

estas relações hão de se conservar regidas pela medida provisória,

ainda que esta não se encontre mais em vigor”.

 

No cotej o entre a lei e a m edida provisória, exsurgem im portantes

diferenças, que podem ser visualizadas a seguir, à luz do quadro m nem ônico, aqui idealizado com base nas brilhantes ideias de Celso Antonio Bandeira de

Mello23:

 

Diferenças entre MP e

 

Lei

 

Forma excepcional

 

MP de regulação de

 

certos assuntos

 

1ª

 

Forma normal de

 

Lei regulação de

 

certos assuntos

 

Instrumento

 

MP precário, com vida

curtíssima

 

Instrumento não

 

2ª precário, com

 

prazo

 

Lei indeterminado,

 

ressalvado o caso

 

de lei de vigência

 

temporária

 

Pode ser infirmada

 

pelo Congresso a

 

MP qualquer tempo

 

(dentro do prazo

 

para a apreciação)

3ª Não pode ser

 

infirmada pelo

 

Congresso a

 

Lei qualquer tempo,

 

ligando a sua

 

persistência à

 

vontade do órgão

 

de que emanou

 

A MP não

 

convertida em lei

 

MP perde sua eficácia

 

desde o início (ex

 

tunc)

 

4ª

 

A lei, ao ser

 

revogada, apenas

Lei cessa seus efeitos

 

dali pra frente (ex

 

nunc)

 

A MP, para ser

 

expedida, depende

 

da ocorrência de

 

MP certos

pressupostos

 

(relevância e

 

5ª urgência)

 

Para a lei, a

 

relevância da

 

Lei matéria não é

 

condição para que

seja produzida

 

A m edida provisória, prevista no art. 62 da Carta Magna, em sua redação

original, teve franca inspiração no decreto-legge, previsto no art. 77 da Cons-tituição Italiana de 1947. Note o dispositivo de nossa Lei Suprem a:

 

Art. 62. (...)

§ 2º. Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela Esaf,

para o cargo de Auditor do Tribunal de Contas do Estado de Goiás

(TCE/GO), em 2007: “Segundo definição contida no art. 3º do CTN,

tributo é uma prestação pecuniária que, entre outras características, é

instituída em lei. A partir daí, e considerando os dispositivos

constitucionais sobre as espécies normativas, podemos concluir que

medidas provisórias são aptas a instituir, mas não a aumentar tributos”.

 

O art. 62, § 2º, CF, ao perm itir a utilização de m edida provisória (MP) em

m atéria tributária, associou-a, com exclusividade, ao cam po dos impostos, o que, em si, não contem pla qualquer eiva de legalidade tributária.

 

Note o item considerado INCORRETO, no concurso realizado pela FGV

Projetos, para o cargo de Juiz de Direito Substituto/MS, em 2008:

“Segundo a Constituição Federal de 1988, é vedado o uso de medidas

provisórias para instituir ou majorar impostos, por violar o princípio da

legalidade tributária”.

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Esaf, para

o cargo de Auditor do Tribunal de Contas do Estado de Goiás (TCE/GO),

em 2007: “Segundo definição contida no art. 3º do CTN, tributo é uma

prestação pecuniária que, entre outras características, é instituída em

lei. A partir daí, e considerando os dispositivos constitucionais sobre as

espécies normativas, podemos concluir que as medidas provisórias

podem, em determinadas situações, versar sobre matéria tributária”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Cesgranrio, para o cargo de Profissional Jr. da Petrobras (Formação:

Direito), em setembro de 2008: “A Constituição veda expressamente a

edição de medida provisória sobre direito penal e direito tributário, em

razão do princípio da legalidade em sentido estrito que se deve observar

em relação a estas matérias”.

 

A tem ática, conquanto aparentem ente trivial – à luz da conhecida prática

legislativa do Presidente da República na utilização im oderada deste poder excepcional de editar MP – m erece desdobram entos im portantes. Antes de os detalhar, note a crítica pontual do Ministro Celso de Mello, no RE

239.286-6/PR24, à crescente apropriação institucional do poder de legislar, pelo Presidente da República, que tem perm itido a degradação da m edida provisória em nítida “desm edida provisória”:

 

“(...) Devo ressalvar, inicialmente, na linha do voto vencido que proferi, em 1308-1997, no julgamento final da ADI 1.135-DF, Rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, a minha posição pessoal, que, estimulada por permanente reflexão sobre o tema, repudia a possibilidade constitucional de o Presidente da República, mediante edição de medida provisória, dispor sobre a instituição ou a majoração de qualquer tributo.

A crescente apropriação institucional do poder de legislar, pelo Presidente da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica em razão de a utilização excessiva das medidas

provisórias causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo. O exercício dessa excepcional prerrogativa presidencial, precisamente porque transformado em inaceitável prática ordinária de Governo, torna necessário – em função dos paradigmas constitucionais, que, de um lado, consagram a separação de poderes e o princípio da liberdade e que, de outro, repelem a formação de ordens normativas fundadas em processo legislativo de caráter autocrático – que se imponham limites materiais ao uso da extraordinária competência de editar atos com força de lei, outorgada, ao Chefe do Poder Executivo da União, pelo art. 62 da Constituição da República.

É natural – considerando-se a crescente complexidade que qualifica as atribuições do Estado contemporâneo – que se lhe concedam meios institucionais destinados a viabilizar produção normativa ágil que permita, ao Poder Público, em casos de efetiva necessidade e de real urgência, neutralizar situações de grave risco para a ordem pública. (...)

Cumpre ter presente, bem por isso, no que se refere ao poder de editar medidas provisórias, a advertência exposta em autorizado magistério doutrinário (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. ‘Do Processo Legislativo’, 3. ed., Saraiva, item n. 152, 1995, p. 235): ‘Trata-se de um grave abuso. Ele importa no mesmo mal que se condenava no decreto-lei, isto é, importa em concentração do poder de administrar com o poder de legislar, uma violação frontal à separação dos poderes.’

Esse comportamento governamental faz instaurar, no plano do sistema político-institucional brasileiro, uma perigosa práxis descaracterizadora da natureza mesma do regime de governo consagrado na Constituição da República, como pude enfatizar, em voto vencido, no Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento, em 1997, da ADI 1.687-DF (...)”.

 

Por outro lado, existem decisões do próprio STF dando total guarida à

tese de perm issão de criar tributos m ediante m edida provisória, haj a vista o fato de que a Constituição Federal não prevê quaisquer restrições para obstaculizar essa veiculação. Observe a passagem do voto do Ministro Carlos Velloso, relator no RE n. 138.284/CE-1992:

 

“Há os que sustentam que o tributo não pode ser instituído mediante medida provisória. A questão, no particular, merece algumas considerações. Convém registrar, primeiro que tudo, que a Constituição, ao estabelecer a medida provisória como espécie de ato normativo primário, não impôs qualquer restrição no tocante à matéria. E se a medida provisória vem a se transformar em lei, a objeção perde objeto. É o que ocorreu, no caso. A MP n. 22, de 06-12-1988, foi convertida na Lei n. 7.689, de 25-12-1988. Não seria, portanto, pelo fato de que a contribuição fora criada, originariamente, mediante medida provisória, que seria ela inconstitucional”.

 

Nesse sentido – ainda na linha de defesa da MP na seara tributária –, há

quem afirm e que o papel da m edida provisória perante o tributo é lim itado, servindo apenas com o instrum ento para iniciar o processo legislativo para a instituição ou aum ento do im posto. De fato, com o se verá no próxim o princípio, a ser estudado, a MP deverá ser convertida em lei até o últim o dia do exercício em que tenha sido editada, ressalvadas as exceções constantes do art. 62, § 2º, CF.

Com efeito, subsiste terreno fértil a críticas severas à possibilidade

trazida pela Em enda, perm itindo-se à MP o exercício de um a função típica de lei – criar e aum entar im posto.

A corrente m aj oritária na doutrina não adm ite a m edida provisória com o

ato norm ativo que acata os princípios constitucionais tributários, dentre os quais se destacam o princípio da legalidade tributária, o princípio da anterioridade tributária, o princípio da segurança j urídica.

Hugo de Brito Machado25 e Luciano Am aro26 não nutrem sim patia pela

m edida provisória na seara tributária, argum entando que a MP não é lei, e só esta pode instituir ou aum entar o tributo.

Na m esm a linha da tese de im prestabilidade da MP com o veículo

im plem entador do princípio ora estudado, com destaque para sua “suprem a

negatividade, que raia pelo âm bito da insensatez e do disparate constitucional”27,

seguem Luiz Em y gdio Franco da Rosa Junior28, Yoshiaki Ichihara29 e Clélio

Chiesa30.

É bom registrar que, de há m uito, norm as constitucionais, com o

resultado da atuação do poder constituinte derivado, têm se revelado, paradoxalm ente, com o “inconstitucionais”. O próprio STF, no j ulgam ento da ADIN n. 830/93, de relatoria do Ministro Moreira Alves, acenou com esta possibilidade. Note o trecho do voto do Ministro Relator:

 

“(...) Não há dúvida de que, em face do nosso sistema constitucional, é esta Corte competente para, em controle difuso ou concentrado, examinar a constitucionalidade, ou não de emenda constitucional – como sucede no caso – impugnada por violadora de cláusulas pétreas explícitas ou implícitas”.

 

É fato que um a em enda constitucional que afronta os princípios

constitucionais tributários, decorrencial e reflexam ente, estiola direitos e garantias individuais, ferindo de m orte, no art. 60, § 4º, IV, CF, o núcleo im odificável ou cláusula pétrea, “da qual o poder de reforma não pode

olvidar”31. Este preceptivo hospeda “matérias que sob nenhuma hipótese podem

ser modificadas”32.

A Em enda Constitucional n. 32, afrontando os princípios da legalidade e

anterioridade tributárias33, atinge o núcleo axiológico de tais postulados, v.g., a segurança j urídica, incorrendo em inconstitucionalidade.

A esse respeito, segue a observação crítica do em inente Roque Antonio

Carrazza34:

 

“Todavia, obtemperamos que tal Emenda Constitucional, na parte pertinente às medidas provisórias, afronta o princípio da legalidade

tributária e, por via de consequência, a autonomia e independência do Poder Legislativo. Viola, pois, a cláusula pétrea do art. 60, § 4º, III, que estabelece que nenhuma emenda constitucional poderá sequer tender a abolir a separação de Poderes. Como se isso não bastasse, a mesma EC n. 32/2001 – sempre no que concerne às medidas provisórias – atropela o direito fundamental dos contribuintes de só serem compelidos a pagar tributos que tenham sido adequadamente ‘consentidos’ por seus representantes imediatos: os legisladores. Invocável, portanto, na espécie, também a cláusula pétrea do art. 60, § 4º, IV, da CF, que veda o amesquinhamento, por meio de emenda constitucional, dos direitos e garantias individuais ‘lato sensu’”.

 

Por fim , insta m encionar as argutas palavras de José Roberto Vieira35,

que, com agudeza de espírito, assevera: “(...) essa em enda constitucional é portadora de algum m el e de m uito veneno, talvez constituindo boa exem -plificação daquela em enda que, na expressão irônica de Manuel Maria Barbosa du Bocage, o poeta português, é pior do que o soneto. (...) Aliás, prom ulgada em 11 de setem bro de 2001, m esm a data dos ataques terroristas a Nova Iorque e Washington, quiçá pudéssem os identificá-la, por analogia, com o algo próxim o de um ataque terrorista ao Estatuto Suprem o”.

Vários argum entos críticos à MP podem ser deduzidos:

a) a MP tem apenas “força de lei” (art. 62, caput, CF), não se

confundindo, portanto, com a lei em si. Conquanto o STF tenha sacram entado este “caráter legal” de que se reveste a MP, não quer dizer tal chancela que a MP sej a um a lei, propriam ente dita.

Aliom ar Baleeiro36, aliás, enfatiza este ponto, m ostrando que o fato de o legislador ter usado a expressão “força de lei” indica exatam ente que MP não é lei. Nessa esteira, segue Vitorio

Cassone37: “(...) E, se tem ‘força de lei’, não é exatam ente igual à lei, pelo fato de estar suj eita às vicissitudes da ‘conversão em lei’, pelo Congresso Nacional, que pode dar-se total ou parcialm ente, e,

até, rej eitada ou não ser apreciada no prazo de 120 dias, gerando os efeitos que lhe são próprios (ex tunc ou ex nunc), conform e o caso. (...)”;

b) a MP viola o princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual

som ente a lei pode instituir e m aj orar o tributo (art. 97, I e II, CTN). Adem ais, atropela o direito fundam ental dos contribuintes de só serem com pelidos a pagar o tributo que tenha sido “consentido” por seus representantes. Daí se falar em possível afronta ao art. 60, § 4º, IV, CF, em um am esquinham ento de direitos e garantias

individuais38;

c) a indigitada Em enda viola a cláusula pétrea do art. 60, § 4º, III, CF,

que estabelece que nenhum a em enda poderá abolir a separação dos poderes;

 

d) o próprio art. 59 da CF indica que “lei” e “m edida provisória” são

espécies norm ativas distintas;

e) o caráter efêm ero das m edidas provisórias, que perm ite desem bocar

num a latente insegurança para as relações j urídico-tributárias;

f) se a m edida provisória tem com o pressuposto constitucional os casos

de relevância e urgência, não se deve aplicá-la na seara tributária, que, por si só, e com o regra, afasta tais atributos. Estes, com o é cediço, chocam -se, em tese, em insolúvel contradição, com o princípio da anterioridade tributária, no m om ento em que, atrelados a um im ediatism o eficacial, contrapõem -se à antinôm ica noção de segurança j urídica e planej am ento prévio na tributação. De fato, não é “relevante ou urgente” aum entar ou criar tributos, exceto para aum entar a arrecadação. Aliás, esta crítica tem m erecido um estudo m ais detalhado, conform e se notará no tópico seguinte.