Manual de Direito Tributário
4.2 O confisco tributário e o direito de propriedade
espectro de abrangência da própria capacidade contributiva20. Vale dizer que o cam po do não confisco sobrepaira-se em relação à capacidade contributiva, enquanto a irradiação que transborda nas laterais equivale aos efeitos confiscatórios.
Assim , o efeito do confisco pode aparecer aquém da capacidade
contributiva, de um lado, e além dela, de outro. No prim eiro caso, furando-se o bloqueio im posto pelo m ínim o existencial, o confisco agredirá a dignidade da pessoa; na outra situação, extrapolando-se o lim ite do tributo razoável e
“atingindo valor que exceda a capacidade contributiva”21, m utilar-se-á a
propriedade particular, podendo, até m esm o, levar à sua com pleta aniquilação22.
Sendo assim , se “a capacidade contributiva começa além do mínimo
necessário à existência humana digna e termina aquém do limite destruidor da
propriedade”23, a intributabilidade do m ínim o existencial equivale à face negativa do princípio, ou sej a, à não capacidade de pagar.
Nos dizeres de Klaus Tipke24, “a capacidade contributiva termina de
modo onde começa o confisco que leva à destruição da capacidade contributiva”.
Tem os insistido, com base no acim a expendido, que a capacidade
contributiva se esgota onde se inaugura o confisco; a m orte daquela é o nascedouro deste.
4.2 O confisco tributário e o direito de propriedade
É im perioso estabelecerm os a conexão do princípio ora estudado com o
direito de propriedade.
Note o item (adaptado) considerado CORRETO, em prova realizada
pela ASPERHS Consultoria/PE, para o cargo de Advogado da Prefeitura
Municipal de Lagoa Grande/PE, em 2008: “O princípio do não confisco é
uma derivação do ‘direito de propriedade’, sendo uma limitação negativa
ao poder de tributar imposta ao Estado. Proíbe, assim, o Estado de usar
os tributos para confiscar os bens ou o patrimônio de particulares”.
Note o item (adaptado) considerado CORRETO, em prova realizada
pela FCC, para o cargo de Agente Fiscal de Rendas do Estado de São
Paulo, em agosto de 2009: “O princípio da Vedação de Confisco tem por
objetivo estabelecer a tributação justa e livre de arbitrariedade”.
A vedação constitucional do confisco tributário traduz-se na interdição,
pela Carta Política, da pretensão governam ental tendente à injusta apropriação do patrim ônio particular, parcial ou integralm ente, sem a correspondente indenização, levando ao seu com prom etim ento, em face da insuportabilidade da carga tributária im posta.
É sabido, da m esm a form a, que o tributo é inexorável, entretanto o
“poder de tributar” não pode se m ostrar com o um “poder de destruir” ou de aniquilar o patrim ônio do particular.
Assinala Estevão Horvath25 que “os autores em geral extraem o
princípio tributário da vedação do confisco daqueloutro que protege a propriedade privada. Mesm o nos ordenam entos j urídicos que não o contem plam expressam ente, diz-se que o princípio em cogitação existiria em qualquer sistem a que protegesse a propriedade privada”.
Se a tributação é m odo de apropriação da propriedade do particular,-extrai-se que depende tal invasão, em um Estado de Direito, do consentim ento dos cidadãos, na via protetiva trazida do princípio da legalidade, com o postulado garantidor da segurança j urídica. É que o povo outorga ao legislador o poder de representação, esperando que este se exerça, na via do tributo, por m eio de
norm a que não vilipendie seu patrim ônio26.
Com efeito, o princípio que veda a confiscatoriedade “otimiza o direto de
propriedade”, reforçando-o na essência, um a vez derivável dos direitos fundam entais do contribuinte.
Assim , o postulado que coíbe o tributo confiscatório, com o fiel da
balança, conciliará o interesse público de percepção do tributo e o interesse privado de proteção da propriedade contra o arbítrio estatal, em nítida sistem ática
de confrontação27. Caso a tributação se furte da preservação do direito de propriedade, deixando de lubrificá-lo, viabilizá-lo e construí-lo, patente estará o
cenário do confisco28.
Daí se afirm ar que o poder de tributar, na esteira da vedação à
confiscabilidade tributária, deve carrear o “dever de conservar” a propriedade privada, que se contrapõe ao “poder de destruir”, que se quer inibir. Aliás, diante da tese de Marshall (1819), segundo a qual “the power to tax involves the power to destroy”, a própria Suprem a Corte am ericana, em m om ento posterior, pronunciou-se na defesa de que “o poder de tributar envolve também o de conservar”.
A esse respeito, Luciano Am aro29 pondera:
“Desde que a tributação se faça nos limites autorizados pela Constituição, a transferência de riqueza do contribuinte para o Estado é legítima e não confiscatória. Portanto, não se quer, com a vedação ao confisco, outorgar à propriedade uma proteção absoluta contra a incidência do tributo, o que anularia totalmente o poder de tributar. O que se objetiva é evitar que, por meio do tributo, o Estado anule a riqueza privada”.
Sobre a tributação estatal, respeitando direitos fundam entais do
particular, segue o trecho do voto do Ministro Celso de Mello, do STF, relator do RE n. 374.981/RS:
“(...) A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direito de caráter fundamental, constitucionalmente assegurado ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da Própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados. (...)”
É im portante relatar que, não raras vezes, a confiscabilidade no tributo
obsta que o cidadão exercite seu direito de propriedade sobre o próprio patrim ônio, obrigando-o a se livrar do bem . Dessa form a, sobressai um paradoxal cenário: o legislador constituinte protege, “com a m ão direita”, a propriedade privada (art. 5º, XXII) e, “com a m ão esquerda”, abona a sua entrega à usurpação estatal pela via indireta da tributação escorchante.
Por isso, seguindo as precisas palavras de Sam paio Dória30, “quando o
Estado tom a de um indivíduo ou de um a classe além do que lhe dá em troco, verifica-se exatam ente o desvirtuam ento do im posto em confisco, por ultrapassada a tênue linha divisora das desapropriações, a serem j usta e equivalentem ente indenizadas, e da cobrança de im postos, que não im plica idêntica contraprestação. O poder tributário, legítim o, se desnatura em confisco, vedado quando o im posto absorve substancial parcela da propriedade ou a totalidade da renda do indivíduo ou da em presa”.
Posto isso, conclui-se que a propriedade privada coloca-se no centro de
convergentes propósitos: ao m esm o tem po em que deve servir para a consecução de sua função social (art. 5º, XXIII), abre-se para um a possível carga tributária exacerbada, que, conform e se estudará adiante, poderá ser adm itida, desde que j ustificada, à luz do princípio da razoabilidade, quando o Estado procura alcançar interesses extrafiscais. Com efeito, a atividade tributária, devendo cifrar-se ao razoável, sem sacrificar o direito de propriedade, pode até com portar elevadas alíquotas em casos de extrafiscalidade e seletividade nos