Manual de Direito Tributário
8 a Razoabilidade e a Proporcionalidade: Limites ao Confisco Tributário
Incidência do tributo desde o advento do Decreto-lei n. 406/68, consoante orientação ultimamente firmada no Supremo Tribunal. 2. Multa moratória de feição confiscatória. Redução a nível compatível com a utilização do instrumento da correção monetária. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido, em parte. (Grifo nosso) 3. EMENTA – RE 82. 510/SP, 2ª T., rel. Min. Leitão de Abreu, j. em 11-05-1976: Multa fiscal. Pode o Judiciário, atendendo as circunstâncias do caso concreto, reduzir multa excessiva aplicada pelo fisco. Precedentes do STF. Recurso não conhecido. (Grifo nosso)
4. EMENTA – RE 91.707/MG, 2ª T., rel. Min. Moreira Alves, j. em 11-12-1979: ICM. Redução de multa de feição confiscatória. Tem o STF admitido a redução de multa moratória imposta com base em Lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcionado, feição confiscatória. (Grifo nosso)
Dessa form a, pode-se concluir que é plenam ente aplicável, à luz da
doutrina e da j urisprudência, o princípio tributário da não confiscabilidade às m ultas que se nos apresentem iníquas.
8 A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE: LIMITES AO
CONFISCO TRIBUTÁRIO
No estudo do confisco tributário, é bastante recorrente a m enção ao
princípio da proporcionalidade com o um lim ite a ser seguido. Outras vezes, ainda, avoca-se com o parâm etro o princípio da razoabilidade.
No plano histórico, o princípio da proporcionalidade aproxima-se do
princípio da razoabilidade, entretanto é diverso o ponto de origem de am bos: o prim eiro provém do direito constitucional alem ão, enquanto o segundo, do constitucionalism o norte-am ericano.
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo IPAD,
IPEM/PE, para o cargo de Analista, em 2014: “Sem prejuízo de outras
garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de
confisco. Podemos dizer que se trata do respeito ao princípio da
proporcionalidade razoável”.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello68, “o princípio da
proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade”, servindo aquele com o um específico aspecto deste, conquanto am bos derivam de idêntica m atriz constitucional.
Partindo-se da ideia de que o postulado da proporcionalidade pode ser
apreendido a partir do conceito de razoabilidade na tributação, convém tecerm os algum as considerações iniciais sobre esta.
A razoabilidade é conceito j urídico indeterm inado e elástico, podendo
variar no tem po e no espaço. Com o o próprio term o prenuncia, o ser “razoável” significa atuar com bom senso e m oderação, ponderando com equilíbrio as circunstâncias que envolvam a prática do ato.
A razoabilidade na ação estatal j ustifica-se na veiculação de ações
coerentes, que levem em conta o equilíbrio no binôm io “m eios em pregados e fins alcançáveis”. O princípio vem m oldar a conduta da Adm inistração, que, atuando com a racionalidade necessária, adotará critérios aceitáveis por qualquer pessoa equilibrada, afastando-se das condutas desarrazoadas e bizarras que se
distanciam das finalidades da lei atributiva da discrição m anej ada69.
Em resum o, o princípio da razoabilidade, em harm ônico convívio com o
postulado da proporcionalidade, apresenta-se no cenário em que o excesso e as atitudes incongruentes são proibidos à Adm inistração, disposta a hom enagear a prudência no nobre exercício da função estatal.
Nesse passo, deve o intérprete, no intrincado trabalho de aquilatar até
que ponto o tributo é ou não confiscatório, valer-se da razoabilidade, que lhe servirá de “bússola” para diferençar aquilo que se põe com o confiscatório, em dada conj untura, sob certa cultura e condição de cada povo, e o que se m ostra “razoável”, do ponto de vista da tributação.
Para Sacha Calm on70, o tributo, excedendo a capacidade contributiva
relativa ou subj etiva, passará a ser confiscatório e, “neste sentido, o princípio do não confisco se nos parece m ais com o um princípio de razoabilidade na tributação (...)”. E o m estre m ineiro prossegue, afirm ando com precisão que “tributar é atividade suj eita à legalidade e, pois, à razoabilidade. O confisco é
atividade à m argem da lei”71.
O STF j á se posicionou sobre o tem a, entendendo que a ação estatal deve
estar regrada pelo princípio da razoabilidade. Note o trecho da em enta da ADIMC n. 2.010/DF, no STF, com j ulgam ento em 30-09-1999:
EMENTA: “(...) O Poder Público, especialmente em sede de tributação (...), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade (...)”. (Grifo nosso)
A propósito, na seara do Direito Com parado, a falta de razoabilidade foi
detectada pela j urisprudência espanhola, que dem onstrou o reconhecim ento pelo Tribunal Superior de Justiça (da Catalunha) do alcance confiscatório do im posto sobre j ogos de sorte, que foi m aj orado em 300% sobre o m ontante das cotas
únicas cobradas sobre as m áquinas recreativas72. Aliás, o art. 31 da Constituição espanhola de 1978 consagra de form a expressa o princípio que veda o tributo com efeito confiscatório.
Feitas as considerações iniciais sobre a razoabilidade na ação estatal,
convém ingressarm os no terreno conceitual afeto ao princípio da proporcionalidade, tam bém conhecido por “princípioda proibição ao excesso”.
À sem elhança do prim eiro princípio, apresenta-se vocacionado a servir
com o um instrum ento de controle de todo e qualquer ato em anado do Estado, com o fito de revesti-lo de constitucionalidade e legalidade e adequá-lo aos fins do Estado Dem ocrático de Direito.
A aplicabilidade do princípio da proporcionalidade no Direito Tributário
será feita à luz da casuística, inexistindo um a padronização lim itadora de seu espectro de abrangência. Som ente o caso concreto dem arcará a adequação de seu uso. Entretanto, tem -se visto sua suscitação, de m odo iterativo, no cam po das sanções políticas, por m eio das quais se alm ej a garantir a arrecadação tributária a toda força, em detrim ento das garantias constitucionais fundam entais, em
frontal ofensa ao postulado ora analisado73.
Observe-se, ainda, o trecho do voto do Ministro Celso de Mello do STF,
relator do RE n. 374.981/RS, acerca das sanções tributárias:
“(...) As sanções tributárias podem revelar-se inconstitucionais, por desatendimento à proporcionalidade em sentido estrito (...), quando a limitação imposta à esfera jurídica dos indivíduos, embora arrimada na busca do alcance de um objetivo protegido pela ordem jurídica, assume uma dimensão que inviabiliza o exercício de outros direitos e garantias individuais, igualmente assegurados pela ordem constitucional (...)”. (Grifo nosso)
Note, no m esm o voto acim a apresentado, pontuais lições sobre o
princípio da proporcionalidade:
“(...) O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Cerqueira
Consultoria (Cercon/AL), para o cargo de Procurador Municipal de Matriz
de Camaragibe/AL, em 2009: “Nos termos da jurisprudência do STF, o
‘princípio da proporcionalidade’ tem sua sede material na disposição
constitucional que determina a observância do devido processo legal”.
A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador (...)”.
Em sum a, o postulado da proporcionalidade desponta com o inafastável
instrum ento de lim itação da ação estatal, tendente a inibir o excesso de poder com etido por toda e qualquer pessoa que atue em nom e do Estado.
Nesse passo, será observado o princípio ora analisado se houver a
razoabilidade no (I) cotej o entre o obj etivo visado com o ato de descum prim ento da regra tributária e a gradação da sanção estipulada com o reação do Direito àquela ação e (II) no patam ar de suportabilidade pelo suj eito passivo da sanção pecuniária im posta.
Em outras palavras, segundo Helenilson Cunha Pontes74, o indigitado
princípio da proporcionalidade possui duas diferentes dim ensões: (I) a dimensão de bloqueio, servindo com o escudo protetor ao arbítrio estatal e (II) a dimensão de resguardo, hábil a veicular a concretização dos direitos constitucionais.
Nesse passo, apresenta-se com o limite, de um lado, e fim, de outro,
servindo com o juízo de adequação entre o interesse público, que rege um a dada ação estatal, e os efeitos deflagrados por esta sobre o particular.