Manual de Direito Tributário
2.1.4 A cláusula “pecunia non olet” e nossa linha conclusiva
rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso – antes de ser corolário do princípio da moralidade – constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética. (HC 77.530/RS, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 25-08-1998) (Grifo nosso)
E, na m esm a linha, em 2011, o STF chancelou a possibilidade j urídica de
tributação da renda ilícita, proveniente do “j ogo do bicho”:
EMENTA: Habeas corpus. Penal. Processual penal. Crime contra a ordem tributária. Artigo 1º, I, da Lei n. 8.137/90. (...) Alegada atipicidade da conduta baseada na circunstância de que os valores movimentados nas contas bancárias do paciente seriam provenientes de contravenção penal. Artigo 58 do Decreto-Lei n. 6.259/44 – Jogo do Bicho. Possibilidade jurídica de tributação sobre valores oriundos de prática ou atividade ilícita. Princípio do Direito Tributário do non olet. (...) 2. A jurisprudência da Corte, à luz do art. 118 do CTN, assentou entendimento de ser possível a tributação de renda obtida em razão de atividade ilícita, visto que a definição legal do fato gerador é interpretada com abstração da validade jurídica do ato efetivamente praticado, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Princípio do non olet. Vide o HC n. 77.530/RS, 1ª T., Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 18/9/98. 3. Ordem parcialmente conhecida e denegada. (HC 94.240, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., j. em 23-08-2011)
2.1.4 A cláusula “pecunia non olet” e nossa linha conclusiva
Em prim eiro lugar, tem os dito que o postulado da generalidade da
tributação expõe a necessária onipresença tributacional, com a indiferença sobre quem realizou ou com o foi realizada a atividade tributável, para o Direito Tributário, abrindo-se, entretanto, para o viés excepcional da isenção, sem que isto possa dar azo a um a desigualdade j urídico-form al.
É que, desgraçadam ente, tem -se presenciado, às escâncaras, a
am pliação de isenções para certos segm entos do setor produtivo e do capital especulativo, que acabam favorecendo a concentração do capital por parte daqueles que ocupam as classes m ais bem favorecidas, e prom ovendo o cham ado “engessam ento social”, com as restrições tributárias aos tantos e incontáveis contribuintes assalariados – e pagadores de tributos! – de nosso País. A aplicação da cláusula latina serve com o m ecanism o inibitório desse tipo de desequiparação irracional.
A intenção do Direito Tributário ao instaurar a norm a do art. 118 do CTN
foi de dar tratam ento isonôm ico aos detentores de capacidade contributiva e, ao m esm o tem po, evitar que a atividade crim inosa se configurasse m ais vantaj osa, inclusive pela isenção tributária.
Quanto à possível antinom ia com o art. 3º do CTN, é im portante frisar
que, diferentem ente das penalidades, que se aplicam pela ocorrência de atos ilícitos, os tributos adstringem -se à prática de atividade lícita, ou sej a, as hipóteses de incidência das exações tributárias, previstas em lei, têm de ser relacionadas com atividades lícitas. Desse m odo, a lei que institui um tributo não pode prever com o hipótese de incidência um ato ilícito, com o um a venda de drogas, no aspecto m aterial de incidência do ICMS. As hipóteses de incidência dos tributos baseiam -se em práticas lícitas. Todavia, com o é cediço, é plenam ente aceitável a cobrança de tributos sobre atividades ilícitas, notadam ente do IR sobre as rendas de lá hauridas.
Observe a em enta de j ulgado no Tribunal de Justiça do Distrito Federal,
acerca da não incidência de ICMS sobre a venda de m ercadorias ilícitas:
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90). (...). A peça acusatória narra a apreensão de mercadorias de origem ilícita, sendo tal circunstância insuficiente
para caracterizar o fato gerador do ICMS. O princípio do “non olet” restringe-se aos casos de incidência de Imposto de Renda, pois é tributada a própria renda, sendo irrelevante sua origem. Objetos ilícitos não podem ser considerados, sob a ótica do Direito Tributário, mercadoria ou serviço capazes de gerar recolhimento de ICMS, sob pena de incidir o tributo inclusive sobre a substância entorpecente juntamente apreendida. NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO COM REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL. UNÂNIME. (TJ/DF, Proc. 1999 01 1 064530-2; RSE, rel. Min. Vaz de Mello, 2ª Turma Criminal, j. em 03-02-2005)
Nesse diapasão, entendem os que a incidência do tributo sobre as
atividades ilícitas está longe de contrariar ou desvirtuar o dispositivo conceitual de tributo. Apresenta-se, em verdade, com o um a regra política de desincentivo à prática crim inosa, com o reação da norm a tributária a um com portam ento devido, e não realizado.
É que o Estado, ao cobrar esses tributos sobre tais atividades, não está
buscando o enriquecim ento ilícito, nem m esm o ofertando proteção à prática delituosa. Ao contrário, a iniciativa estatal visa desestim ular o desej o de exercício de atividades irregulares, atacando o cerne do interesse recalcitrante – o lucro da atividade, que se verá reduzido.
Adotar um entendim ento oposto, data venia, parece pretender-se
prestigiar o sentim entalism o em detrim ento da isonom ia tributária, “abrindo aos contraventores, aos m arginais, aos ladrões, aos que lucram com o furto, o crim e, o j ogo de azar, o proxenetism o etc., a vantagem adicional da exoneração tributária, de que não gozam os contribuintes com igual capacidade contributiva
decorrente da prática de atividades, profissões ou atos lícitos”33.
Com efeito, a não tributação dos atos ilícitos abriria aos que detêm
vocação crim inosa a vantagem adicional da desoneração tributária, a qual não fruem os contribuintes “do bem ”, com igual capacidade contributiva, quando praticam seus legítim os atos e atividades.