Manual de Direito Tributário
4.1.1 Analogia e o princípio da legalidade
Neste sentido, o STF j á decidiu:
EMENTA: Havendo regra concessiva da correção monetária para o cargo em que o fisco devolve ao contribuinte a quantia que este depositou para garantir as instâncias administrativas e judicial, justo é que tal norma seja invocada, por analogia (CTN 108, I), para o fim de se conceder a correção monetária quando o fisco devolve o indébito de natureza tributária. (RE 81.412/SP, 1ª T., rel. Min. Antonio Neder, j. em 12-02-1980)
Im portante m encionar que “a analogia no Direito Tributário deve
observar alguns parâm etros im portantes: só se utiliza quando insuficiente a expressividade das palavras da lei; é necessário que haj a sem elhança notável
entre o caso em ergente e a hipótese escolhida para a com paração”48.
4.1.1 Analogia e o princípio da legalidade
Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I – a analogia;
(...)
§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. (Grifo nosso)
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela
Vunesp, Prefeitura de São José dos Campos/SP, para o cargo de Fiscal
Tributário, em 2015: “Na ausência de disposição expressa, a autoridade
competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente,
na ordem indicada: os princípios gerais de direito tributário, os
princípios gerais de direito público, a analogia e a equidade”.
O em prego da analogia não pode resultar na exigência de tributo não previsto em lei, em face da puj ança do princípio da legalidade da tributação.
Tem -se, portanto, com o limite à integração analógica, a proibição de
que, do seu em prego, resulte a exigência de tributo não previsto em lei.
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo
Cespe/UnB, para o cargo de Analista de Gestão Corporativa (Advogado)
da Hemobrás, em 2008: “Na ausência de disposição expressa, a
autoridade competente para aplicar a legislação tributária poderá utilizar
a analogia, desde que seu emprego não resulte na exigência de tributo
não previsto em lei”.
Observação: item semelhante foi considerado CORRETO, em provas
realizadas por várias instituições. Note-as: (I) PUC/PR, para o cargo de
Procurador Municipal de Curitiba/PR, em 2007; (II) NCE/UFRJ, para o
cargo de Auditor Fiscal da Prefeitura Municipal de Santana/AP, em 2007;
(III) Vunesp, para o cargo de Procurador do Município de Sertãozinho,
em 2008; (IV) FCC, para o cargo de Agente Fiscal de Rendas do Estado
de São Paulo, em agosto de 2009.
As penalidades poderiam ser impostas em virtude de analogia?
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo
Cespe/UnB, para o cargo de Assessor Jurídico da Prefeitura Municipal de
Natal/RN, em 2008: “Na ausência de disposição legal expressa, um
agente público municipal pode empregar a analogia a fim de impor
penalidades pecuniárias a contribuintes inadimplentes”.
Entendemos que não, uma vez que a multa é componente adstrito à
reserva legal, conform e o art. 97, V, do CTN. Sabe-se que a m ulta é prestação pecuniária exigida pelo descum prim ento de obrigação tributária. Nesse rum o, com o se expendeu, a aplicação da analogia em m atéria tributária encontra-se no âm bito do denom inado Direito Tributário form al ou procedim ental, não se referindo a elem entos com ponentes da obrigação tributária.
É interessante observar que o legislador, às vezes, autoriza
expressam ente o em prego da integração analógica, m esm o em se tratando de definir a hipótese de incidência. Vej a-se, por exem plo, o inciso III do art. 1º do Decreto-lei n. 406/68, que considera fato gerador do ICMS “o fornecim ento de alim entação, bebidas e outras m ercadorias em restaurantes, bares, cafés e estabelecimentos similares” (Grifo nosso). Ou m esm o alguns itens da lista de serviços anexa à Lei Com plem entar n. 116/2003, designativos de fatos im poníveis do ISS, quais sej am :
– Item n. 1: serviços de
informática e congêneres;
– Item n. 3: serviços
prestados mediante
locação, cessão de direito
de uso e congêneres;
– Item n. 4: serviços de
saúde, assistência médica e
congêneres.