2.2 A restituição de pagamento indevido ou a maior e o prazo prescricional

a ele ser im putada, e j am ais ao consulente6.

 

2.2 A restituição de pagamento indevido ou a maior e o prazo

prescricional

O CTN, além dos prazos tradicionalm ente oponíveis à Fazenda, cuida de

lapsos tem porais para o contribuinte pleitear a restituição de quantias pagas indevidamente, independentem ente de a prática do ato pelo suj eito passivo ter ou não se operado por sua vontade ao tem po da realização do pagam ento inconveniente. Com efeito, em Direito Tributário, “a vontade é irrelevante na

form ação da relação j urídica”7.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC,

TCE/GO, para o cargo de Analista de Controle Externo, em 2014:

“Diante do pagamento indevido de tributo feito de forma espontânea

pelo contribuinte, é correto afirmar que terá direito à restituição, desde

que faça o pedido de restituição dentro do prazo de cinco anos, a contar

do pagamento indevido”.

 

A doutrina e a j urisprudência divergem quanto à natureza j urídica desse

prazo: se é de decadência ou é de prescrição. Aliom ar Baleeiro rotulava-o de decadência; Alberto Xavier, por sua vez, considerava-o prescricional. As Bancas têm preferido associá-lo ao prazo prescricional.

Desse m odo, no Direito Tributário, deve-se analisar o instituto da

prescrição sob os dois suj eitos da relação: a prescrição do direito do Fisco é a perda de seu direito de propor ação executiva fiscal; para o contribuinte, é a perda do direito de ação para pleitear a repetição.

Observe o art. 165 do CTN:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo (...).

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo TJ/RS,

para o cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros, em 2013:

“O pagamento indevido exige o prévio protesto, para ensejar a repetição

do indébito tributário”.

 

Se for pago o tributo a maior, o contribuinte tem direito à restituição,

sem qualquer empecilho a ser imposto pelo fisco, pois qualquer óbice representa verdadeiro locupletam ento do erário desprovido de causa.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Vunesp, para o cargo de Juiz de Direito de São Paulo (TJ/SP – 181º

Concurso), em 2008: “Sobre a extinção do crédito tributário, é possível

afirmar que o sujeito passivo tem direito à restituição do tributo

indevidamente recolhido ou pago a maior, mediante a prova do erro e

protesto”.

 

É claro que não estam os a discutir as vicissitudes provocadas pelo art.

166 do CTN, quando se m ostra com o inafastável em pecilho à restituição dos tributos indiretos, conquanto paradoxalm ente ele m esm o venha a se m aterializar no dispositivo legal que a autoriza. Observe-o:

 

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo Tribunal

de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS), para o cargo de Juiz de Direito

Substituto do Rio Grande do Sul, em 2009: “A respeito da repetição de

indébito tributário, é possível afirmar que, no caso de impostos que

comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo

financeiro, demanda prova de que o contribuinte assumiu tal encargo ou,

no caso de tê-lo transferido a terceiro, expressa autorização deste para

recebê-la”.

 

São gravam es dotados do fenôm eno da repercussão financeira, havendo

disparidade entre o contribuinte de fato e o contribuinte de direito. Aquele é a pessoa sobre a qual recai efetivam ente o encargo financeiro do tributo, enquanto este é o suj eito passivo definido por lei com o responsável pelo pagam ento da exação.

Destarte, cabe ao contribuinte de direito pleitear a repetição do indébito,

desde que fique com provada a não transferência do encargo financeiro (prova da não repercussão) relativo ao tributo, ou estej a ele autorizado expressam ente pelo terceiro que suportou o referido encargo a receber a restituição (art. 166, do CTN e Súm ula n. 546, do STF).

Para um a m inuciosa análise do fenôm eno da restituição do indébito,

m orm ente no âm bito da substituição tributária, é bastante recom endável a leitura, neste Manual, do item 1.3 do Capítulo 23 – Responsabilidade Tributária, que se apresenta com o título “Conceito: responsabilidade por substituição versus responsabilidade por transferência”.

Por via de regra, o pagam ento indevido ou a m aior será restituído

(adm inistrativa ou j udicialm ente), independentem ente de provas sobej as. Vale dizer que, para o exercício do direito, é suficiente a apresentação da guia de recolhim ento. Observe a em enta:

 

EMENTA: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. IOF. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CÓPIA AUTENTICADA DO DARF. ARTS. 365, III, E 384 DO CPC [ATUAIS ARTS. 423 E 425, III, NCPC]. 1. A cópia

autenticada de DARF é documento hábil para a comprovação do recolhimento indevido de tributo em sede de ação de repetição do indébito. 2. Recurso especial provido. (REsp 267.007/SP, 2ª T., rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 27-09-2005)

 

Adem ais, o particular não está obrigado a prim eiram ente postular na

órbita adm inistrativa, para, após, recorrer à via j udicial. Aliás, para o STJ, o prazo prescricional para a repetição de indébito não se interrom pe e/ou suspende em face de pedido form ulado na esfera adm inistrativa. Observe a em enta:

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PEDIDO ADMINISTRATIVO. INTERRUPÇÃO/SUSPENSÃO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. (...) 5. O prazo prescricional, para fins de restituição de indébito de tributo indevidamente recolhido, não se interrompe e/ou suspende em face de pedido formulado na esfera administrativa. 6. Precedentes desta Corte Superior. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 629.184/MG, 1ª T., rel. Min. José Delgado, j. em 03-05-2005)

 

Passem os agora à análise do art. 168 do CTN:

 

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I – nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário;

II – na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

 

Com o se pode notar, para se repetir valor pago indevidamente ou a

maior, deve-se obedecer ao prazo legal de 5 (cinco) anos, a contar da extinção do crédito tributário. Assim , a contagem é bastante singela, seguindo-se a literalidade do CTN, com o se pode notar no exem plo a seguir: paga-se o tributo a m aior em j aneiro de 2003, devendo, portanto, o contribuinte repetir o valor até o m ês de j aneiro de 2008, quando se dará o fim do lustro, considerando-se o pagam ento com o a data de extinção do crédito tributário.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Procurador do Estado do Espírito Santo (1ª

Categoria), em 2008: “Considere que certo contribuinte decida promover

ação de repetição de indébito em razão do recolhimento indevido do

ICMS, cujo fato gerador ocorreu em janeiro de 2007. Nesse caso,

conforme a jurisprudência do STJ, o prazo para o contribuinte propor

ação de repetição de indébito tributário será de dez anos a contar da

ocorrência do fato gerador”.

 

Quanto ao tem po hábil a pleitear a restituição, diga-se que o inciso

prim eiro do art. 168 do CTN passou a ter nova interpretação à luz do art. 3º da LC n. 118/2005.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Ministério Público do Paraná, para o cargo de Promotor de Justiça

Substituto do Paraná, em 2009: “O direito de pleitear a repetição de

indébito tributário extingue-se em 10 (dez) anos, contados da data da

efetivação do pagamento, pelo contribuinte”.

 

Observação: item semelhante foi considerado INCORRETO, em

prova realizada pela Esaf, para o cargo de Procurador do Distrito Federal

(PGE/DF), em 2007.

 

Com o se notou acim a, na reprodução do dispositivo, o prazo para

pleitear a restituição de importância tributária é de 5 (cinco) anos contados da data da “extinção do crédito tributário”, isto é, a data do pagam ento indevido. Nesse passo, conform e se depreende do 3º da LC n. 118/2005, a extinção do crédito tributário, nos lançam entos por hom ologação, deverá ocorrer num m om ento anterior à hom ologação, qual sej a, na própria data do pagam ento antecipado. Não nos parece o m ais razoável. O aprofundam ento do tem a será feito nos parágrafos seguintes.

Vam os analisar o art. 3º da LC n. 118/2005:

 

Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.

 

É fácil perceber que art. 3º sepultou a teoria dos “cinco m ais cinco”, por

m uitos anos chancelada no STJ, segundo a qual a restituição de tributos constituídos por lançam ento por hom ologação obedecia a um prazo de 10 anos, ou sej a, 5 anos para hom ologar (art. 150, § 4º c/c art. 156, VII, am bos do CTN) e outros 5 anos para a prescrição da ação (art. 168, I, CTN). Portanto, o term o a quo para a contagem do prazo de restituição se dava com a data da hom ologação (sej a expressa ou tácita). Observe a dem onstração gráfica:

 

Lançamento por

 

Homologação

 

5 anos do FG

 

1 2 3 4 5 + 5 anos

 

TOTAL 10 ANOS

Pagamento Antecipado

 

Homologação Tácita ou

 

Ficta – Extinção do CT (art.

 

156, VII, do CTN)

 

Lançamento

 

Com base no art. 150, § 4º do CTN, o prazo para a hom ologação é de

cinco anos, assim , a Fazenda Pública teria cinco anos para hom ologar o lançam ento (a contar do fato gerador) e, findo este prazo, o suj eito passivo teria m ais cinco anos para pleitear a restituição, ou sej a, a consagração da tese dos “cinco m ais cinco anos”.

O STJ decidiu, curiosam ente, há um tem po, que o term o inicial para a

contagem do prazo (cinco anos) de restituição de tributo pendente de homologação tácita seria a data do pagam ento indevido:

 

EMENTA: TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. PARCELAS INDENIZATÓRIAS. PRESCRIÇÃO. TERMO “A QUO”. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO. O prazo prescricional para restituição de parcelas indevidamente cobradas a título de imposto de renda é de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário, isto é, de cada retenção na fonte. Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 258.161/DF, 1ª T., rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. em 13-06-2001)

 

Entretanto, em 1994, o STJ m udou o entendim ento, passando a

considerar, no âm bito do lançam ento por hom ologação, a data da hom ologação tácita com o o início do prazo para restituição. Nessa m edida, passou-se a contar o prazo de cinco anos após o fato gerador, e, após, acrescia-se a este m arco outro prazo de 5 anos, a contar da hom ologação.

Assim , o STJ concebeu no caso de retenção indevida de IOF na fonte

(REsp 641.897/PE-2005) e retenção indevida de IRRF (EDivREsp 289.398/2002), considerando que se devia contar o prazo de 5 anos, a partir da retenção indevida na fonte, acrescidos de m ais um quinquênio.

Tal entendim ento, dotado de adequado suporte norm ativo, conquanto não

o fosse adotado por todos Tribunais, consagrou-se na 1ª Seção do STJ8, no j ulgam ento do EREsp 435.835/SC:

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N. 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1. Está uniforme na 1ª Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um quinquênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. 3. A ação foi ajuizada em 16-12-1999. Valores recolhidos, a título da exação discutida, em 09/1989. Transcorreu, entre o prazo do recolhimento (contado a partir de 12/1989) e o do ingresso da ação em juízo, o prazo de 10 (dez) anos. Inexiste prescrição sem que tenha havido homologação expressa da Fazenda, atinente ao prazo de 10 (dez) anos (5 + 5), a partir de cada fato gerador da exação tributária, contados para trás,

a partir do ajuizamento da ação. 4. Precedentes desta Corte Superior. 5. Embargos de divergência rejeitados, nos termos do voto. (EREsp 435.835/SC, 1ª T., rel. Min. Francisco Peçanha Martins, rel. p/ ac. Min. José Delgado, j. em 24-03-2004)

 

A LC n. 118/2005 promoveu o sepultamento da tese em epígrafe. Após

sua entrada em vigor (09-06-2005), os pedidos de restituição passaram a obedecer a um singelo e exclusivo prazo de cinco anos, contado do dia do pagamento indevido, e não mais de sua homologação tácita para os tributos com lançamento por homologação.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela

Cesgranrio, para o cargo de profissional Jr. da Petrobras (Formação:

Direito), em setembro de 2008: “A partir da vigência da Lei n. 118/05, o

prazo prescricional da ação de repetição de indébito de tributos sujeitos

a lançamento por homologação é de 5 (cinco) anos a contar da data do

pagamento”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FGV

Projetos, para o cargo de Juiz Substituto de Carreira do Pará (TJ/PA),

em 2009: “Quanto à repetição do indébito tributário, no caso de tributos

lançados por homologação, é possível afirmar que o prazo de prescrição

quando o pagamento ocorreu antes da vigência da LC 118/05, deve

observar a legislação anterior, mas observar o limite de 5 anos a contar

da lei nova”.

 

De m ais a m ais, art. 3º da LC n. 118/2005 traz a expressão “para efeito

de interpretação do inciso I...”, deixando clara a intenção do legislador em interpretar um dispositivo em aplicação.

Com isso, devem os observar o que dispõe o art. 106 do próprio CTN:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

 

A lei tributária poderá atingir fatos passados quando esta for

expressam ente interpretativa, isto é, quando for criada m eram ente para esclarecer um ponto obscuro na legislação vigente, e tal esclarecim ento não poderá acarretar aplicação de penalidades.

Parece-nos, portanto, que o legislador pretendeu im prim ir na norm a em

com ento (LC n. 118/2005) o cunho de lei interpretativa, a fim de revesti-la de vigência retrospectiva.

Questionam entos j udiciais surgiram em relação à constitucionalidade

desta aplicação pretérita, tendo em vista o direito adquirido em face dos inúm eros entendim entos j urisprudenciais advindos em nossa ordem j urídica, garantindo a tese dos “cinco m ais cinco” anos.

A interpretação em tela – intitulada autêntica ou legal – é atividade

anôm ala do Poder Legislativo, que assum e papel exegético para m odificar aquilo que, em tese, não lhe convém .

Entendem os que esta interpretação deve ter eficácia apenas para o

futuro, ou sej a, da vigência desta Lei Com plem entar em diante, prevalecendo a segurança jurídica. O STJ, em pouco tem po, chancelou esse m odo de ver:

 

EMENTA: (...) 1. A 1ª Seção do STJ, no julgamento do ERESP 435.835/SC, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, sessão de 24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador – sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a causa do indébito. Adota-se o entendimento firmado pela Seção, com ressalva do ponto de vista

pessoal, no sentido da subordinação do termo a quo do prazo ao universal princípio da “actio nata” (voto-vista proferido nos autos do ERESP 423.994/SC, 1ª Seção, Min. Peçanha Martins, sessão de 08-10-2003).

2. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar os arts. 150, § 1º, 160, I, do CTN, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a “interpretação” dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Portanto, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela

Procuradoria Geral do Estado do Pará (PGE/PA), para o cargo de

Procurador do Estado do Pará, em 2009: “Após a declaração de

inconstitucionalidade da hipótese da retroatividade da lei trazida pela Lei

Complementar 118/05, por não configurar norma meramente

interpretativa, cuja retroação é permitida, deve-se entender que o início

de fluência do prazo prescricional para pedir a restituição de

pagamentos indevidos deve ser contado a partir da vigência da referida

Lei Complementar (09-06-2005). Assim o prazo de cinco anos para a

repetição do indébito a contar da data do pagamento, somente se deve

aplicar a pagamentos efetuados a partir da sua vigência”.

 

3. O art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). Ressalva, no particular, do ponto de vista pessoal do relator, no sentido de que cumpre ao órgão fracionário do STJ suscitar o incidente de inconstitucionalidade perante a Corte

Especial, nos termos do art. 97 da CF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AG 633.462/SP, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 17-03-2005) (Grifo nosso)

 

Em 29 de setem bro de 2007, houve a arguição de inconstitucionalidade

nos Em bargos de Divergência no REsp 644.736/PE, com trânsito em j ulgado em 27-09-2007, em que o STJ reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC n. 118/2005, entendendo que o prazo prescricional deve ser contado da seguinte form a:

1. Pagam ento de tributo efetuado a partir da vigência (09-06-2005), com

fato gerador ocorrido após esta data, o prazo é de 5 anos a contar da data de pagam ento;

2. Pagam ento de tributo efetuado antes da vigência (09-06-2005), com

fato gerador ocorrido antes desta data, vale a regra de prescrição do regim e anterior, lim itada, porém , ao prazo m áxim o de cinco anos a contar da vigência da lei;

3. Pagam ento de tributo efetuado após a vigência (09-06-2005), com

fato gerador ocorrido antes desta data, vale a regra de prescrição do regim e anterior, lim itada, porém , ao prazo m áxim o de cinco anos a contar da vigência da lei.

Fica claro que, para o STJ, o relevante era a “data do pagam ento” – se

esta ocorrera antes ou depois da data de vigência da LC n. 118/2005 (09-06-2005) –, para fins de definição sobre a aplicação dos prazos de 5 anos ou 10 anos. Em 2009, em Recurso Especial representativo de controvérsia (art. 543-C, CPC [atual art. 1.036 e seguintes, NCPC]), o STJ sacram entou seu m odo de ver:

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC [ATUAL ART. 1.036 E SEGUINTES, NCPC]. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO

INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. (...) 5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.”). 6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido. (...) (REsp 1.002.932/SP, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. em 25-11-2009)

 

Ocorre, porém , que a questão chegou ao STF, e esta Suprem a Corte,

concluindo o j ulgam ento de m érito do RE 566.621/RS em repercussão geral (Plenário, rel. Min. Ellen Gracie, j . em 04-08-2011), deu um a guinada na análise do caso: passou a considerar relevante, diferentem ente, a “data da propositura da ação”, ou sej a, afastou parcialm ente a j urisprudência anterior do STJ fixada no REsp 1.002.932/SP (Repetitivo), acim a citado. Assim , a “dem anda proposta” após o dia 9 de j unho de 2005 avocaria o novo prazo de 5 anos; por sua vez, se proposta antes da data, aplicar-se-ia a regra antiga, ou sej a, a dos 10 anos (lim itada a 5 anos após 9 de j unho de 2005).

O STJ, diante do entendim ento da Suprem a Corte, sentiu-se propenso a

rever o seu veredicto, com o fito de acom panhar a visão do STF. Vale a pena ler a didática em enta a seguir:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC [ATUAL ART. 1.036 E SEGUINTES, NCPC]). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp n. 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC [atuais arts. 1.035 e 1.036 do NCPC, respectivamente]). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n.

1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC [atual art. 1.036 e seguintes, NCPC] e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1.269.570/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª T., j. em 23-05-2012) (Grifos nossos)

Observação: o presente posicionamento foi ratificado pelo STJ no REsp 1.275.858/DF, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., j. em 19-09-2013, no enfrentamento de caso cuja demanda foi proposta no dia 15 de abril de 2005, ou seja, antes da entrada em vigor da LC n. 118/2005, não se cogitando de sua aplicação, mas, sim, da tese dos “cinco mais cinco”.

 

Diante do exposto, é possível concluir, apreciando a solução de um teste

solicitado em prova do ENADE/2012:

 

Conclusões:

 

“I. Aplica-se a ações

 

ajuizadas a partir de

 

09/06/2005 o novo regime

 

do prazo prescricional para

 

o ajuizamento de ação de

 

repetição do indébito

 

tributário de tributos

sujeitos a lançamento por

 

homologação.

 

PORQUE

 

II. O STJ, revendo seu

 

posicionamento anterior,

 

consolidou entendimento,

 

na esteira do decidido pelo

 

STF, de que se deve

 

considerar como marco para

 

a aplicação do novo regime

 

de prazo prescricional a

 

data do ajuizamento da

 

ação (e não mais a data do

 

pagamento do tributo), em

 

confronto com a data da

 

vigência da lei nova

(09/06/2005).”

 

GABARITO: As asserções I

 

e II são proposições

 

verdadeiras, e a II é uma

 

justificativa da I. (Questão

 

solicitada no

 

SINAES/ENADE/nov.

 

2012)

 

À guisa de com plem entação, vale a pena tecerm os alguns com entários

sobre o prazo pra restituir com a declaração de inconstitucionalidade de norm a.

Até 2004, prevaleceu na 1ª Seção do STJ o entendim ento abaixo

destacado, em total prestígio do princípio da actio nata.

Originariam ente, o STJ9 entendeu que:

a) Em sede de controle direto ou concentrado de inconstitucionalidade

(eficácia erga omnes): o term o a quo é a data da publicação do acórdão do STF que declarou a inconstitucionalidade (data do trânsito em j ulgado da ADIN);

b) Em sede de controle difuso de inconstitucionalidade (inter partes): o

term o a quo é a data da publicação da resolução do senado que suspender, erga omnes, o dispositivo declarado inconstitucional

incidenter tantum pelo STF. Exemplo (I): o STF declarou incidentalm ente a inconstitucionalidade do PIS, com eficácia “erga om nes”, com a publicação da Resolução do Senado n. 49/95 (PUBLICAÇÃO: 10-10-1995), tornando sem efeitos os DLs 2.445/88 2.449/88. O prazo prescricional para repetir o PIS iniciou-se em 10-10-1995, extinguindo-se em 09-10-2000.

Ocorre que, em m arço de 2004, o STJ, no j ulgam ento dos Em bargos de

Divergência n. 435.835/SC, reconsiderou o entendim ento em epígrafe para firm ar nova posição, no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade não influi na contagem de prazo para repetição (ver REsp 703.950/SC-2005, 2ª T., e REsp 801.175/MG-2006, 1ª T.).

Com efeito, na visão m ais recente do STJ (REsp 1.110.578/SP, rel. Min.

Luiz Fux, 1ª T., j . em 12-05-2010) – a qual perm anece franqueando prevalência ao prazo de restituição do CTN –, “a declaração de incons-titucionalidade da lei instituidora do tributo em controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício”.

Efetivam ente, o direito não pode se originar da decisão do STF. Cada

contribuinte, antes m esm o da decisão do STF, pode buscar o reconhecim ento do direito no Judiciário no controle difuso. Este sem pre foi o entendim ento adotado no TRF da 4ª Região e, agora, adotado no STJ. Com este entendim ento, no citado REsp 435.835/SC, volta-se a aplicar o prazo de restituição constante do CTN.

A Receita Federal, ad argumentandum, não atribui à decisão do STF, nos

controles difuso e concentrado, nenhum a repercussão na contagem do prazo, que é feita a contar da extinção do crédito tributário, conform e Ato Declaratório SRF n. 096 (26-11-1999).

Entretanto, com o a questão é de índole constitucional, em bora se saiba

que é do STJ a com petência para interpretar a legislação federal, parece que a últim a palavra deve caber ao STF, que aplica a data da inconstitucionalidade com o term o a quo (ver RE 136.805/94, no âm bito dos Em préstim os Com pulsórios incidentes sobre a aquisição de autom óveis).

Vam os, agora, à análise do art. 169 do CTN:

 

Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo IESES

(São Jo-sé/SC), para o cargo de Fiscal de Tributos Municipais de

Itapema/SC, em 2007: “De acordo com o disposto no CTN, prescreve

em cinco anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar

a restituição”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Universidade do Estado de Mato Grosso (Unemat), para o cargo de

Agente de Tributos Estaduais/MT, em 2008: “Prescreve em cinco (5)

anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar o pedido

de restituição”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela

Universidade Regional do Cariri (URCA/CE), para o cargo de Advogado

da Prefeitura Municipal de Juazeiro do Norte/CE (SECITECE), em 2009:

“Prescreve em 2 anos o direito a interpor ação anulatória da decisão

administrativa que denegar restituição”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela PUC/PR,

para o cargo de Procurador Municipal de Curitiba/PR, em 2007:

“Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa

que denegar a restituição do indébito tributário”.

 

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.

 

A ação a que faz m enção o indigitado artigo é a ação de repetição de

indébito, e não a “ação anulatória de débito fiscal”, com o se faz parecer. Não obstante a atecnia no dispositivo, se houver denegação do pedido na órbita adm inistrativa, poderá o contribuinte se socorrer do Poder Judiciário, provocando-o por m eio da ação j udicial hábil ao ressarcim ento de tributos pagos a m aior ou indevidam ente – Ação de Repetição de Indébito.

Com efeito, a “função j urisdicional adm inistrativa” é despida de poder

de ditar a aplicação da lei, com o reservado ao Judiciário. Portanto, a decisão adm inistrativa do órgão j ulgador, em bora definitiva (art. 42, do Decreto n. 70.235/72), traduz-se em ato administrativo ou, nos dizeres m agistrais de Celso Antônio Bandeira de Mello, “ato de administração contenciosa”, podendo ser obj eto de reapreciação na via j udicial, em razão do princípio constitucional do livre e am plo acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF).

O artigo trata de prazo prescricional especial (biênio prescricional – um a

exceção à regra do lustro do art. 174 do CTN), podendo estar suj eito a causas de suspensão ou interrupção.

O parágrafo único versa sobre causa interruptiva, com dies a quo no

“início da ação j udicial” – expressão que deve ser com preendida com o a data da distribuição da ação. O detalhe curioso é que, interrom pido o prazo, a contagem não se reinicia de im ediato e nem por inteiro, com o costum a ocorrer. O recom eço se faz pela m etade (um ano) e som ente a partir da “intim ação” (m elhor seria citação) válida do representante da Fazenda. Trata-se de prazo afeto à prescrição intercorrente, devendo ser som ente reconhecida se o autor for o responsável pela paralisação no processo. Assim , o direito do autor poderá ficar prej udicado se ele der efetiva causa a que o processo fique paralisado, isto é, som ente tem curso havendo dem ora decorrente de fato im putável ao autor da ação.