4.1.5 Imunidade tributária de cartórios

EMENTA: IMPOSTO PREDIAL. 1. Se pelo art. 34 do vigente CTN o contribuinte de tal imposto não é somente o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título, não mais vigora a Súmula n. 74, segundo a qual o imóvel transcrito em nome de autarquia, embora objeto de promessa de venda a particulares, continua imune de impostos locais. 2. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 69.781/SP, Pleno, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 26-11-1970)

 

4.1.5 Imunidade tributária de cartórios

A nosso ver, as serventias notariais e registrais não gozam de im unidade

tributária, devendo assum ir os encargos tributários que lhe são pertinentes: ISS e outros tributos, v.g., taxa de alvará etc.

A atividade de notário e registrador não é típica de servidores públicos, e

as serventias extraj udiciais, m antidas pelo poder público, não constituem órgãos públicos. Os titulares dessas serventias, enquanto delegados de função pública, são particulares em colaboração com a Adm inistração, ou sej a, particulares alheios à intim idade do aparelho estatal, que acabam praticando atividades próprias do Poder Público. Nesse passo, os notários e registradores se desincum bem dessas atividades sob regim e próprio, privado, desvinculado do regim e a que se subm etem os serviços públicos prestados diretam ente pelo Estado, pelos próprios servidores públicos. Estes não se confundem , portanto, com os titulares das serventias.

Com o se sabe, a im unidade recíproca não abrange as em presas públicas,

sociedades de econom ia m ista, suas subsidiárias e sociedades controladas direta ou indiretam ente pelo poder público, nem agentes privados delegatários de serviços públicos (concessionários, perm issionários e autorizatários).

Nesse passo, a Lei Com plem entar n. 116/2003, em sua lista anexa, apon-

ta com o tributáveis, em seu item 21 e subitem 21.1, os serviços de registros públicos, cartorários e notariais. Observe:

 

Lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003. (...)

21 – Serviços de registros públicos, cartorários e notariais. 21.01 – Serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

 

Portanto, as m unicipalidades, ao exigirem o ISS, fazem -no à luz da

prestação de serviços em regim e de direito privado, que são rem unerados pelo Estado, sob a form a de repasses àqueles que os executam – os titulares das serventias.

Não obstante, a celeum a ganhou expressivo viço, principalm ente, após a

confirm ação pelo STF da natureza tributária das custas e em olum entos, com o verdadeiras “taxas”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Delegado de Polícia Substituto do Rio

Grande do Norte, em 2009: “Em relação ao Sistema Tributário Nacional

e à jurisprudência do STF, o STF firmou orientação no sentido de que as

custas judiciais e os emolumentos concernentes aos serviços notariais

e registrais não possuem natureza tributária, uma vez que não se

enquadram em nenhuma das espécies tributárias previstas na CF”.

 

A situação, todavia, m erece detalham entos que devem , desde j á, afastar

as conclusões equivocadas, reafirm ando nossa convicção tendente à defesa da incidência tributária na presente situação. Passem os a fazê-los:

É fato que as serventias extraj udiciais, instituídas pelo Poder Público

para o desem penho de funções técnico-adm inistrativas, destinadas a “garantir a publicidade, a autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos” (Lei n. 8.935/94, art. 1º), acabam exercendo um a parcela da autoridade estatal (do poder certificante) e desem penhando função em inentem ente pública. Frise-se, outrossim , que executam sua atividade, buscando-se o lucro, o que evidencia o seu inequívoco caráter privado, em pura delegação, na dicção do art. 236 da Carta Magna:

 

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

 

Sendo assim , o notário e o registrador não são os titulares do tributo, m as

apenas do repasse dos valores pagos pelo público ao ente tributante. Em m elhor explicação: a taxa serve para rem unerar, a título de contraprestação, os serviços notariais e registrais prestados direta ou indiretam ente pelo Estado-m em bro ou Distrito Federal, o que o torna titular do tributo, e não os notários ou registradores.

O m ontante exigível a título de taxa ingressa nos cofres do Estado-

m em bro ou do Distrito Federal, cabendo aos notários apenas um a parcela das taxas (em olum entos e custas), cobradas das pessoas que tom am os serviços em referência.

Fácil é notar que a taxa, decorrente de relação j urídico-tributária não se

confunde com a rem uneração do notário, que deflui do caráter econôm ico-privado da realização das atividades públicas que lhe foram delegadas, em plena relação de m ercado.

Enquanto a taxa é cobrada no regim e j urídico de direito público, os

notários se rem uneram a partir de repasses, prestando serviços sob sua conta e risco econôm ico, am ealhando lucros e suportando eventuais prej uízos, no boj o de um a relação contratual, própria dos serviços que ensej am o ISS, conform e dispõe o § 3º do art. 1º da Lei Com plem entar n. 116/2003, ainda que o pagam ento do preço ou tarifa não sej a feito pelo usuário final do serviço, m as pelo próprio Estado-m em bro delegante.

Art. 1º, § 3º. O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

 

Além disso, a situação encaixa-se perfeitam ente no § 3º do art. 150 da

Carta Magna, in verbis:

 

Art. 150, § 3º. As vedações do inciso VI, “a”, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

 

É patente, assim , a inaplicabilidade da im unidade recíproca aos

particulares que prestam serviços públicos, pelo fato de que tal serviço não é prestado pela pessoa política, m as em nom e próprio do concessionário, por sua conta e risco, m ediante rem uneração lucrativa. Segue-se daí que não é o Estado que está sendo tributado, m as o particular. Adem ais, não é convincente o argum ento de que há ausência de capacidade econôm ica, em razão do caráter lucrativo da prestação do serviço.

Im pende ressaltar, nesse diapasão, que a im unidade não se aproveita aos

particulares, m as tão som ente às entidades tributantes, com o pessoas j urídicas de direito público, no exercício de suas precípuas atividades. Além disso, privilegiar um a concessão adm inistrativa, caracterizada pela assunção do risco do negócio pelo concessionário, atenuado pela percepção do m ontante contraprestacional tributário, tendente à obtenção do equilíbrio financeiro, é prom over benefício desarrazoado e discrim inatório.

Desse m odo, havendo a prestação do serviço por agente delegatário de caráter privado, não há qualquer inconstitucionalidade na exigência do ISS, o que, em tese, poderia ocorrer se o serviço fosse prestado diretam ente pelo Estado, ensej ando um a rem uneração integral por taxa, sem qualquer possibilidade de obtenção de lucro ou superávit. De fato, não há com o com patibilizar o pleito da im unidade tributária com a atividade que alm ej a lucro, em am biente de risco de negócio, com gestão econôm ica em caráter privado.

O tem a foi obj eto de análise pelo STF, na ADIn n. 3.089, em que a

m aioria dos m inistros j ulgou no sentido de reconhecer a constitucionalidade da incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos. Observe a em enta:

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Vunesp,

para o cargo de Juiz de Direito de São Paulo (TJ/SP – 182º Concurso),

em 2009: “Na ADI 3.089, DJE de 1º.08.08, o Supremo Tribunal Federal

inclinou-se pela orientação de que os serviços de registros públicos,

notariais e cartorários, embora públicos, não são imunes ao ISSQN”.

 

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do tributo tão somente sobre a prestação de serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, “a” e §§ 2º e 3º da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados. As pessoas

que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não tributação das atividades delegadas. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente. (ADI n. 3.089/DF, Pleno, rel. Min. Carlos Britto, rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, j. em 13-02-2008) (Grifo nosso)

 

Não obstante o nosso m odo de ver, que rim a com a linha de pensam ento

adotada pelo STF, em epígrafe dem onstrada, urge trazerm os à baila a linha argum entativa “pró-cartório”, que, pretendendo provar a inconstitucionalidade in genere dos itens 21 e 21.1 da lista anexa à Lei Com plem entar n. 116/2003, clam a pelo afastam ento da incidência tributária, a par da defesa da prevalência da im unidade recíproca. Em apertada síntese, destacam -se dois argum entos principais:

1. as atividades registrais, cartorárias e notariais, exercidas sob

delegação estatal, conservam sua natureza j urídica pública, e, segundo a j urisprudência do STF, as custas j udiciais e os em olum entos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se com o taxas rem uneratórias de serviços públicos. Sendo assim , a atividade notarial e registral, ainda que executada no âm bito de serventias extraj udiciais não oficializadas, constitui, em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade, suj eitando-se, por isso m esm o, a um regim e estrito de direito público (ver ADI-MC n.

1.378/ES, Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j . 30-11-1995). Portanto, é inconstitucional a cobrança do ISS sobre serviços notariais e registrais porque não há com o incidir im posto sobre os referidos serviços, que j á são rem unerados m ediante taxa;

2. na Lista de Serviços anexa à Lei Com plem entar n. 116/2003 se

incluem , nos term os do § 3º do seu art. 1º, tão som ente os serviços públicos delegados para fins de exploração econôm ica m ediante a cobrança de “preços”, que têm na tarifa a sua unidade de m edida, daí por que, em bora previstos no subitem 21.01 da referida Lista, as atividades registrais, cartorárias e notariais não são alcançadas pelo ISS. Aliás, tais serviços, prestados pelos registradores públicos e notários, não têm o lucro com o m eta principal, m as, sim , a eficiente prestação dos serviços a eles delegados, tanto que são obj eto de contraprestação por “em olum entos” (legítim as “taxas”), e regulados e fiscalizados pelo Poder Judiciário (art. 236, § 1º, da CF).

É im perioso registrar que tais argum entos são deveras sedutores, a ponto

de terem contagiado favoravelm ente o entendim ento do STJ, que, na esteira do voto do m inistro Francisco Falcão, entendeu que deve prevalecer a não incidência tributária. Note a dem arcação dos entendim entos naquela Corte:

 

I. Em 09-08-2005: EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SERVIÇOS CARTORÁRIOS, NOTARIAIS E DE REGISTRO PÚBLICO. NATUREZA PÚBLICA. ART. 236 DA CF/88. IMUNIDADE RECÍPROCA. EMOLUMENTOS. CARÁTER DE TAXA. NÃO INCIDÊNCIA. ART. 105, INCISO III, ALÍNEA “C”, DA CARTA MAGNA. (...) II – Os serviços cartorários, notariais e de registro público não sofrem a incidência do ISS, porquanto são essencialmente serviços públicos, prestados sob delegação de poder, a teor do art. 236 da CF/88, sendo que a referida tributação fere o princípio da imunidade recíproca, estampada no art. 150, inciso VI, da Carta Magna. III – Ademais, incabível a cobrança do aludido tributo, sob pena de ocorrência de bitributação, eis que os emolumentos exigidos pelos