3.4.1 Convênios do ICMS

“(...) São os convênios para mútua assistência administrativa de que trata o art. 199 do CTN (...) Não se tratam, assim, dos convênios para regular isenções de ICMS, tratados na órbita da Constituição Federal, que têm força de direito objetivo, uma vez que se

manifestam sobre matéria sujeita ao princípio da reserva legal”71.

 

A propósito, é m ister delinearm os os principais elem entos conceituais dos

convênios do ICMS. Vam os a eles.

 

3.4.1 Convênios do ICMS

O art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF estabelece que cabe à lei complementar

regulam entar a form a com o, m ediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, as isenções, os incentivos e os benefícios fiscais, em m atéria de ICMS, serão concedidos e revogados.

A m enção rem ete o estudioso à Lei Com plem entar n. 24/75, que ainda

vigora, dispondo, em seu art. 4º, que “ao Poder Executivo de cada unidade da Federação caberá, por decreto, ratificar ou não o convênio do ICM”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC, para

o cargo de Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo, em agosto

de 2009: “A CF estabelece que, no caso do ICMS, isenções, incentivos e

benefícios fiscais só poderão ser concedidos ou revogados mediante

deliberação dos Estados ou do Distrito Federal, nos termos de lei

complementar. Considerando que a LC exigida pela CF seja a de n.

24/1975 (que teria sido recepcionada pela ordem constitucional, sendo

disciplinadora do Confaz), afirma-se que é necessária a deliberação dos

Estados e Distrito Federal no caso de proposta de redução de base de

cálculo do ICMS, não sendo suprida por lei ordinária estadual que se

proponha a cuidar de tal redução”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela FGV

Projetos, para o cargo de Fiscal de Rendas do Estado do Rio de Janeiro,

em 2009: “Como modo de combater a guerra fiscal, a CF outorgou ao

legislador complementar competência para regular a forma como,

mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções,

incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Em

atendimento a esse objetivo, a LC n. 24/75 determina que a concessão

de benefícios, ou a sua revogação total ou parcial, dependerá sempre de

decisão unânime dos Estados federados”.

 

Assim , quando ratificados, os convênios do ICMS terão a natureza

form al de decretos (fonte form al principal), e não de sim ples norm a com plem entar (fonte form al secundária). Observe que quem ratifica e celebra os convênios são os Estados e o DF (e não os Municípios e a União) em um prazo de 15 dias após a publicação, entrando em vigor no prazo de 30 dias após a ratificação.

Nesse passo, os Estados e o Distrito Federal, querendo conceder isenções

de ICMS, devem , previam ente, firm ar entre si convênios, celebrados no âm bito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) – órgão com representantes de cada Estado e do Distrito Federal (dos Municípios, não), indicados pelo respectivo Chefe do Executivo, e um representante do Governo Federal.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo Cespe,

Câmara dos Deputados, em 2014: “Independentemente de deliberação

do CONFAZ, serão constitucionais as normas que concedam ou

autorizem a concessão de benefícios fiscais de ICMS concernentes a

créditos presumidos, desde que estabelecidas mediante lei local do ente

federado”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC, para

o cargo de Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo, em agosto

de 2009: “O Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) promove

a celebração de convênios que concedem e revogam incentivos e

benefícios fiscais no âmbito do ICMS, sendo constituído por

representantes de cada Estado e Distrito Federal e um representante do

Governo Federal”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela FCC,

para o cargo de Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo, em

agosto de 2009: “O Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) é

constituído por representantes de Municípios, Estados e Distrito

Federal”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual do

Espírito Santo, em 2009: “Uma unidade da Federação, para incrementar

suas receitas tributárias, concedeu benefício fiscal no pagamento de

ICMS, por meio de lei ordinária específica. Com base nisso, é possível

afirmar que o ato de concessão do benefício fiscal sem autorização no

Confaz é considerado nulo”.

 

Em 11 de março de 2015, o Pleno do STF, na ADI n. 4.481, de relatoria

do Min. Roberto Barroso, ratificou a necessidade de convênios interestaduais para a instituição de benefícios fiscais relativos ao ICMS, tudo em conform idade com o art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF/88 e com a LC n. 24/75. A ação direta de inconstitucionalidade foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) contra dispositivos da Lei n. 14.985/2006, do Estado do Paraná. Por outro lado, ficou patente o entendim ento de que “o mero diferimento do pagamento de débitos relativos ao ICMS, sem a concessão de qualquer redução do valor devido, não configura benefício fiscal, de modo que pode ser estabelecido sem convênio prévio”.

 

Com base nisso, o Tribunal Pleno do STF, em 1º de j unho de 2011 (na

em blem ática ADI 2.906/RJ, de relatoria do Min. Marco Aurélio) considerou inconstitucional o benefício fiscal relativo ao afastam ento de m ulta e j uros, no âm bito do ICMS, no Estado do Rio de Janeiro. A m encionada ADI foi proposta pelo Governador do Estado de São Paulo, com o fito de declarar a inconstitucionalidade da lei flum inense (Lei n. 3.394/2000, regulam entada pelo Decreto n. 26.273). Com efeito, o benefício referiu-se à exoneração fiscal, sem a existência de consenso das unidades da Federação (o convênio, celebrado no âm bito do CONFAZ) ferindo frontalm ente o disposto nos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, “g”, da CF.

Aplicando a orientação firm ada na ADI em epígrafe, em total repúdio à

cham ada “guerra fiscal” e à prodigalização das isenções e benefícios fiscais no boj o do ICMS, seguiu o STF (Pleno) – e com j ulgam ento no m esm o dia 1º de j unho – analisando as seguintes ADIs:

 

1. ADI 2.376/RJ, de relatoria do Min. Marco Aurélio: considerou-se inconstitucional o benefício fiscal concedido pelo Estado do Rio de Janeiro, relativo à isenção de ICMS para certas operações ligadas às plataformas de petróleo e à navegação nos portos. A mencionada ADI foi proposta pelo Governador do Estado de Minas Gerais, com o fito de declarar a inconstitucionalidade do decreto fluminense (Decreto n. 26.005/2000);

2. ADI 3.674/RJ, de relatoria do Min. Marco Aurélio: considerou-se inconstitucional o benefício fiscal concedido pelo Estado do Rio de Janeiro, relativo à redução da alíquota de ICMS nas operações

internas com querosene de aviação – Programa Rioaerotec. A mencionada ADI foi proposta pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte, com o fito de declarar a inconstitucionalidade das normas fluminenses (Lei n. 4.181/2003 e Decreto n. 36.454/2004); 3. ADI 3.413/RJ, de relatoria do Min. Marco Aurélio: considerou-se inconstitucional o benefício fiscal concedido pelo Estado do Rio de Janeiro, relativo à redução da alíquota de ICMS nas operações de importação de equipamento esportivo para atletas e competições panamericanas, olímpicas e paraolímpicas. A mencionada ADI foi proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – Abimaq, com o fito de declarar a inconstitucionalidade das normas fluminenses (Lei n. 4.163/2003 e Decreto n. 35.011/2004);

4. ADI 4.457/PR, de relatoria do Min. Marco Aurélio: considerou-se inconstitucional o benefício fiscal concedido pelo Estado do Rio de Janeiro, relativo à redução da base de cálculo do ICMS, na operação de saída de ônibus de entrada baixa (“low entry”), para empresas concessionárias de serviço público de transporte terrestre coletivo de passageiros de linhas urbanas. A mencionada ADI foi proposta pelo Governador do Estado do Paraná, com o fito de declarar a inconstitucionalidade do decreto fluminense (Decreto n. 42.241/2010);

5. ADI 3.794/PR, de relatoria do então Min. Joaquim Barbosa: considerou-se inconstitucional o benefício fiscal (e financeiro-fiscal) concedido pelo Estado de Mato Grosso do Sul, relativo à redução do saldo devedor do ICMS, aplicáveis especialmente aos empreendimentos industriais, pelo prazo de 5 anos. A mencionada ADI foi proposta pelo Governador do Estado do Paraná, com o fito de declarar a inconstitucionalidade da norma sul-matogrossense (LC n. 93/2001, arts. 6º, 7º e 8º);

6. ADI 2.688/PR, de relatoria do então Min. Joaquim Barbosa: considerou-se inconstitucional o benefício fiscal concedido pelo Estado do Paraná, relativo à oferta de “auxílio transporte” aos integrantes das polícias civil e militar, materializável em verdadeira isenção de ICMS na aquisição de um veículo popular para cada policial, zero-quilômetro de fabricação nacional. A mencionada ADI foi proposta pelo Governador do Estado do Paraná, com o fito de

declarar a inconstitucionalidade de norma expedida no âmbito desse mesmo ente federativo (Lei n. 13.561/2002); 7. ADI 1.247/PR, de relatoria do Min. Dias Toffoli: considerou-se inconstitucional o benefício fiscal concedido pelo Estado do Pará, relativo à oferta provisória, independentemente de deliberação do CONFAZ, de desonerações, as quais poderão importar em redução ou exclusão do ICMS. A mencionada ADI foi proposta pelo Procurador-Geral da República, com o fito de declarar a inconstitucionalidade da lei paraense (Lei n. 5.780/93, art. 12); 8. ADI 3.702/ES, de relatoria do Min. Dias Toffoli: considerou-se inconstitucional o benefício fiscal concedido pelo Estado do Espírito Santo, relativo ao diferimento de ICMS incidente nas importações, do exterior, de máquinas e equipamentos realizadas por estabelecimentos avicultores, suinocultores ou pelas cooperativas de produtores, desde que destinadas à instalação (ou alterações) de unidades de beneficiamento industrial ou de instalações agropecuárias industriais, relacionados às suas atividades, para o momento de sua desincorporação do ativo permanente. A mencionada ADI foi proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – Abimaq, com o fito de declarar a inconstitucionalidade do decreto capixaba (Decreto n. 1.542-R/2005); 9. ADI 4.152/SP, de relatoria do Min. Cezar Peluso: considerou-se inconstitucional o benefício fiscal concedido pelo Estado de São Paulo a fabricantes, produtores ou laticínios, relativo à redução em 100% da base de cálculo de ICMS nas saídas internas de tais produtos fabricados no Estado, e também relativo à concessão de crédito presumido. A mencionada ADI foi proposta pelo Governador do Estado do Paraná, com o fito de declarar a inconstitucionalidade do decreto paulista (Decreto n. 52.381/2007); 10. ADI 3.664/RJ, de relatoria do Min. Cezar Peluso: considerou-se inconstitucional o benefício fiscal concedido pelo Estado do Rio de Janeiro, relativo à redução de 2% do ICMS e à concessão de crédito presumido a estabelecimentos industriais com atividade de refino de sal para a alimentação humana. A mencionada ADI foi proposta pelo Governador do Estado do Paraná, com o fito de declarar a inconstitucionalidade do decreto fluminense (Decreto n. 27.427/2000 – RICMS/RJ);

11. ADI 2.549/DF, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski: considerou-se inconstitucional o benefício fiscal concedido pelo Distrito Federal, o qual foi veiculado por meio de um empréstimo às empresas favorecidas pelo Programa de Promoção do Desenvolvimento Econômico Integrado e Sustentável do Distrito Federal (PRÓ-DF). A mencionada ADI foi proposta pelo Governador do Estado de São Paulo, com o fito de declarar a inconstitucionalidade da lei distrital (Lei n. 2.483/99);

 

E, por fim , com j ulgam ento em 30-06-2011:

 

12. ADI 2.345/SC, de relatoria do Min. Cezar Peluso: considerou-se inconstitucional o benefício fiscal concedido pelo Estado de Santa Catarina, relativo ao cancelamento de notificações fiscais emitidas com base na Declaração de Informações Econômico-fiscais – DIEF (ano-base 1998) e à consequente restituição dos valores eventualmente recolhidos. A mencionada ADI foi proposta pelo Governador do Estado de Santa Catarina, com o fito de declarar a inconstitucionalidade de norma expedida no âmbito desse mesmo ente federativo (Lei n. 11.393/2000).

 

Além da farta exem plificação em epígrafe, diga-se que, em 20 de

agosto de 2014, o Plenário do STF, por m aioria, confirm ou m edida cautelar e j ulgou procedente o pedido form ulado na ADI n. 4.276/MT (rel. Min. Luiz Fux), para declarar a inconstitucionalidade da LC n. 358/2009, do Estado do Mato Grosso, a qual concedeu isenção de ICMS para as operações de aquisição de autom óveis por oficiais de j ustiça estaduais. O Colegiado reputou indispensável a prévia deliberação dos Estados-m em bros e do Distrito Federal para a concessão de benefícios fiscais relativam ente ao ICMS, nos term os do art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF e da LC n. 24/75. Por fim , pontuou que a lei com plem entar estadual padeceria de inconstitucionalidade form al, porque careceria do necessário am paro em convênio interestadual, o que caracterizaria hipótese típica de guerra fiscal.

Aliás, segundo o art. 150, § 6º, parte final, CF c/c art. 1º, parágrafo único, I a V, da LC n. 24/75, ficarão condicionados à autorização por deliberação dos Estados e Distrito Federal, na form a regulada por lei com plem entar federal (convênios), os seguintes benefícios: isenção, remissão, subsídio, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, a devolução do tributo (total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não) ao contribuinte (a responsável ou a terceiros) e quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais.

 

Em um a perspectiva crítica, dir-se-ia que é fácil perceber que o

convênio de ICMS não se confunde com a “lei”, nem o CONFAZ com um órgão do Legislativo. Assim , os integrantes de tal Conselho – geralm ente, Secretários de Fazenda ou de Finanças – não podem , a pretexto de dispor sobre isenções de ICMS, “legislar” a seu respeito no lugar do Poder Legislativo de cada Estado e do Distrito Federal.

Os convênios apenas integram o processo legislativo necessário à

concessão dessas desonerações tributárias, que exsurgem , sim , j urídica e validam ente, com o decreto legislativo ratificador do convênio interestadual, som ente passando a valer com o direito interno dos Estados e do Distrito Federal depois da ratificação. Aliás, a ratificação não pode ser feita por “decreto” do G overnador – como, infelizmente, vem acontecendo, com base no art. 4º da Lei Complementar n. 24/75 –, mas por meio de decreto legislativo baixado pela respectiva Assembleia Legislativa ou, no caso do Distrito Federal, por sua Câmara Legislativa.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Fundatec,

Sefaz/RS, para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual, em 2014:

“Segundo a Lei Complementar n. 24/75, é correto afirmar que: ‘Os

convênios podem dispor que a aplicação de qualquer de suas cláusulas

seja limitada a uma ou algumas Unidades da Federação’”.

 

A doutrina parece com partilhar a postura crítica. Nas palavras pontuais

de Alcides Jorge Costa, citado por Roque Antonio Carrazza72, “os convênios são um a fase peculiar do processo legislativo, em m atéria de isenções de ICMS. Fase que lim ita a com petência das Assem bleias Legislativas, m as que não pode elim iná-la”.

Geraldo Ataliba, tam bém citado por Roque Antonio Carrazza73, com

argúcia, ratifica: “(...) o convênio não dá nem tira direito a nenhum a Fazenda e a nenhum contribuinte. Não cria direito de natureza tributária nem em benefício, nem em detrim ento de ninguém . É m ero pressuposto de exercício eficaz da com petência isentadora dos legisladores ordinários estaduais”.

No iter procedim ental que com um ente se adota, percebe-se que os

convênios são celebrados pelos representantes do Poder Executivo estadual, cabendo aos chefes desse Poder, os governadores, ratificarem -nos. É evidente a estranheza do procedim ento, o que nos faz duvidar de sua constitucionalidade quando se perm ite a ratificação dos convênios pelo m esm o Poder que os celebra, ferindo inexoravelm ente os princípios da legalidade tributária e da separação dos poderes. Explicando: fere o Princípio da Legalidade por ser o poder de isentar correlato ao poder de criar o tributo, exigindo-se subserviência aos ditam es legais (art. 150, I, da CF, e arts. 9º; 97, I e VI; e 178, do CTN). Assim sendo, com o regra, som ente um a norm a j urídica em anada do Poder Legislativo pode isentar o suj eito passivo do pagam ento do tributo. Por outro lado, a norm a da Lei Com plem entar n. 24/75 agride tam bém o Princípio Constitucional da Separação dos Poderes (art. 2º da CF), porque a separação harm ônica dos entes federados não perm ite que um m esm o Poder (Executivo) possa criar direito e, ao m esm o tem po, hom ologar seu próprio ato.

Geraldo Ataliba74, com a precisão de pensam ento que lhe é peculiar,

aduz:

 

“(...) Nestas assembleias são gestados os convênios, ou melhor, as ‘propostas de convênios’. Em verdade o conteúdo dos convênios só