c) Análise da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), sua natureza não tributária e o prazo de prescrição

razoabilidade e da proporcionalidade. (RE 573.675 Repercussão Geral, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, j. em 25-03-2009)

c) Análise da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de

Serviço (FGTS), sua natureza não tributária e o prazo de prescrição

O FGTS, instituído pela Lei n. 5.107/66 – e, atualm ente, regulado pela Lei

n. 8.036/90 –, é fundo constituído por depósitos m ensais, efetuados pelos em pregadores em nom e de seus em pregados (art. 15 da Lei n. 8.036/90).

Sendo um direito do trabalhador, garantido pelo Estado, os depósitos do

FGTS pressupõem vínculo j urídico, sob a disciplina do Direito do Trabalho. Quanto à sua classificação, sabe-se que o art. 7º, III, da CF inseriu o FGTS com o um direito social e trabalhista dos trabalhadores brasileiros, urbanos e rurais, o que parece ter fulm inado a celeum a doutrinária quanto à sua natureza j urídica – se previdenciária, tributária, indenizatória, entre outras. Assum indo a indum entária de “pecúlio perm anente”, que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas circunstâncias definidas pela lei, conform e o art. 20 da Lei n. 8.036/95, o FGTS não se reveste da natureza tributária ou previdenciária – e isso o STF j á havia evidenciado, antes m esm o da Constituição Federal de 1988. Observe, no STF, a j urisprudência:

EMENTA: FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. As contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis. (...) Dessa garantia, de índole social, promana, assim, a exigibilidade pelo trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. Dá-lhe o estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social, que encontra, na regra constitucional

aludida, sua fonte. A atuação do estado, ou de órgão da administração pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo poder público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao erário, como receita pública. Não há, daí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depósitos do FGTS pressupõem vínculo jurídico, com disciplina no direito do trabalho (...). (RE 100.249, Pleno, rel. Min. Oscar Correa, j. 02-12-1987; ver, ademais: RE 134.328, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, j. 02-02-1993) (Grifos nossos)

Na m esm a trilha, entende o STJ, no que é seguido pelo STF, que não se

lhe aplicam , m esm o que por interpretação extensiva ou analógica, as disposições do CTN, v.g., o art. 135, III, do CTN, que perm ite o redirecionam ento de execução fiscal, ou, tam bém , as disposições afetas à prescrição (art. 174, CTN). A propósito, esse tem a da prescrição será detalhado em tópicos posteriores. Vej am -se, no STJ, os entendim entos j urisprudenciais:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. MASSA FALIDA. CRÉDITOS DE FGTS. (...) 3. A contribuição para o FGTS não tem natureza tributária. Sua sede está no artigo 165, XIII, da Constituição Federal. É garantia de índole social. 4. Os depósitos de FGTS não são contribuições de natureza fiscal. Eles pressupõem vínculo jurídico disciplinado pelo Direito do Trabalho. 5. Impossibilidade de, por interpretação analógica ou extensiva, aplicarem-se ao FGTS as normas do CTN. 6. Precedentes do STF (RE n. 100.249-2); Idem, no STJ (RESP 11.089/MG). 7. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (RESP 383.885, 1ª T., rel. Min. José Delgado, j. 07-05-2002) (Grifo nosso)

EMENTA: PROCESSUAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXCESSO DE MANDATO, INFRAÇÃO À LEI OU AO REGULAMENTO. 1. A

responsabilidade do sócio não é objetiva. Para que exsurja a sua responsabilidade pessoal, disciplinada no art. 135 do CTN, é mister que haja comprovação de que o sócio agiu com excesso de mandato ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto. 2. Em recente julgamento a Corte decidiu que as contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, por isso são inaplicáveis às execuções fiscais destinadas à cobrança dessas contribuições, as disposições do Código Tributário Nacional. 3. Precedentes. 4. Recurso improvido. (RESP 396.275, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 1º-10-2002; ver, ademais, RESP 703.347, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. 1º-03-2005) (Grifo nosso)

Observe, ainda, no STF, o m esm o posicionam ento:

EMENTA: FGTS. NATUREZA. O fundo de garantia do tempo de serviço tem natureza trabalhista e social, não se lhe aplicando as normas disciplinadoras da prescrição e da decadência relativas aos tributos. Precedente: RE n. 100.249, julgado pelo Pleno, conhecido e provido, por maioria, tendo sido redator designado o Ministro Néri da Silveira, com aresto veiculado no Diário da Justiça de 1º de julho 1988, à página 16.903. (RE 120.189, 2ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. 26-10-1998) (Grifo nosso)

Um a instigante dúvida reside em saber qual o prazo de prescrição para a

cobrança de valores não depositados no FGTS, se quinquenal ou trintenário. A m atéria vem sendo tratada, de há m uito, nos planos legislativo e j urisprudencial.

Na década de 1980, o TST (Tribunal Superior do Trabalho) editou a

Súmula n. 95, segundo a qual “é trintenária a prescrição do direito de reclam ar contra o não recolhim ento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tem po de Serviço”. Em 1990, sob a égide da CF/88, publicou-se a Lei n. 8.036, em cuj o art. 23, § 5º se disciplinou que “o processo de fiscalização, de autuação e de im posição de m ultas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária”. Seguindo o entendim ento perfilhado pelo TST, quanto ao prazo trintenário de prescrição, o STF, em suas duas Turm as, assim estabeleceu, em várias oportunidades: (I) RE 134.328, rel. Min. Ilm ar Galvão, 1ª T., j . em 02-02-1993; (II) RE 116.761, rel. Min. Moreira Alves, 1ª T., j . em 02-02-1993; (III) RE 120.189, rel. Min. Marco Aurélio, 2ª T., j . em 26-10-1998. Em 1998, o TRF (4ª Região) chancelou a m atéria, na Súmula n. 43: “As contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, suj eitando-se ao prazo prescricional de trinta anos”. No m esm o ano, o STJ editou a Súmula n. 210, segundo a qual “a ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos”. Por fim , em 2003, sobreveio a Súmula n. 362 do TST, que substituiu o retrocitado Enunciado n. 95, a qual previu: “É trintenária a prescrição do direito de reclam ar contra o não recolhim ento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o térm ino do contrato de trabalho”. Nota-se, em sum a, que o prazo prescricional de 30 anos para o FGTS se estabeleceu com razoável definitividade no cenário j urídico, antes e depois da Carta Política de 1988.

Diante desse veredicto, a questão que se pôs foi a seguinte: com o

com patibilizar tal entendim ento com o art. 7º, XXIX, da CF, segundo o qual “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à m elhoria de sua condição social, ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cincos anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.” (EC 28/2000; grifo nosso)

Percebe-se que o constituinte desej ou reger o côm puto do prazo

prescricional, e o fez de m odo bastante patente, ao prever o prazo de cinco anos. Não obstante, dois anos após, adveio o m encionado § 5º do art. 23 da Lei n. 8.036 que, tratando de m odo diverso, estipulou o prazo de trinta anos.

A nosso ver, o legislador ordinário ultrapassou barreiras que são, na

essência hierárquica das norm as, intransponíveis. Além disso, um prazo de trinta anos, em tem pos hodiernos, parece-nos excessivo e descontextualizado, colocando em xeque o princípio da segurança j urídica. É cediço que prazos dem asiadam ente elásticos eternizam pretensões e desequilibram relações j urídicas. Causa-nos perplexidade e dúvida im aginar um a cobrança de dívida ocorrendo 30 anos após o seu inadim plem ento, e isso ser aclam ado pelo Direito. Adem ais, se o Fundo integra o rol dos direitos dos trabalhadores e deriva, ipso facto, do vínculo de em prego, não há razão para o afastam ento do prazo quinquenal previsto no art. 7º, XXIX, da CF.

Tal discrepância é, em verdade, um daqueles tem as j urídicos que, ano a

ano, veio se arrastando e causando incôm odos e expectativas de m udanças. Durante m ais de duas décadas, o STF chancelou um veredicto e consolidou um a j urisprudência que, hoj e, precisa ser repensada e, quiçá, m odificada. Há de se ter um a superação da diretriz j urisprudencial anterior, concernente à prescrição trintenária do FGTS.

Em 24 de m aio de 2013, o STF reconheceu a repercussão geral da

m atéria. Em 13 de novembro de 2014, em em blem ático j ulgado, o Pleno do STF, no ARE 709.212, de relatoria do Min. G ilmar Mendes, entendeu que “se limita a cinco anos o prazo prescricional relativo à cobrança judicial de valores devidos, pelos empregados e pelos tomadores de serviço, ao FGTS”. Por via de consequência, o Plenário reconheceu a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/90; e 55, do Regulam ento do FGTS aprovado pelo Decreto n. 99.684/90, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, por afronta ao art. 7º, XXIX, da CF.

Com a alteração dessa j urisprudência, longam ente adotada pela Corte, a

praxe tem exigido a m odulação dos efeitos da decisão, tudo em hom enagem à estabilidade das relações j urídicas. Daí o STF, por m aioria, ter atribuído à decisão de inconstitucionalidade o efeito ex nunc (prospectivo). Em term os práticos, para aqueles cuj a ciência da lesão ocorreu após a data do presente j ulgam ento (13-11-2014), aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional j á estava em curso, aplica-se o que ocorrer prim eiro: 30 anos, contados do term o inicial, ou 5 anos, a partir da data da decisão. Tais diretrizes constam da nova redação da Súm ula n. 362 do TST.

De acordo com a legislação vigente, cabe ao Ministério do Trabalho e

Emprego a fiscalização e a apuração das contribuições ao FGTS, bem com o a aplicação das m ultas decorrentes de infrações a essa legislação – tarefa exercida pela Secretaria de Inspeção do Trabalho – SIT, órgão integrante da estrutura do Ministério.

A representação j udicial e extraj udicial do FGTS é de responsabilidade

da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), instituição vinculada à Advocacia Geral da União, que tam bém exerce a Consultoria Jurídica do Ministério da Fazenda, bem assim as atribuições de inscrição em dívida ativa e execução dos créditos de natureza fiscal da Fazenda Nacional. Tal representação tam bém pode ser exercida pela Caixa Econôm ica Federal, Agente Operador do Fundo, m ediante convênio com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

Frise-se que as Microem presas (ME) e Em presas de Pequeno Porte

(EPP), optantes pelo SIMPLES – e, hoj e, pelo SUPERSIMPLES –, estão suj eitas à incidência e recolhim ento norm ais do FGTS, sem a sua inclusão no sistem a unificado.

A título de reforço, não se deve confundir o FGTS com as contribuições

sociais federais, criadas pela LC n. 110/2001. Conform e j á se estudou, tais exações foram consideradas, pelo STF, “contribuições sociais gerais” (STF, MC na ADI 2.556, rel. Min. Moreira Alves, Pleno, j . em 09-10-2002).

Tal norm a instituiu duas contribuições sociais, am bas com o obj etivo de

increm entar as receitas ao FGTS. É que se tornou necessária a com plem entação de atualização m onetária a que tinham direito os trabalhadores, em virtude dos expurgos inflacionários das contas vinculadas ao referido Fundo (referentes aos planos econôm icos Collor, Bresser e Verão) que não foram devidam ente im plem entadas pela Caixa Econôm ica Federal.