Manual de Direito Tributário
2.6 Casos relevantes de incidência do ISS
estradas, pontes e congêneres)86.
De outra banda, a alíquota m áxim a será de 5% (cinco por cento), nos
term os do referido art. 8º da LC n. 116/2003.
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela PUC/PR,
para o cargo de Procurador Municipal de Curitiba/PR, em 2007: “Acerca
do ISS (imposto sobre serviços) e a sua regulamentação por lei
complementar nacional, diz-se que a alíquota máxima do imposto é de
5% (cinco por cento)”.
Note o item (adaptado) considerado INCORRETO, em prova realizada
pelo Cespe/UnB, para a Ordem dos Advogados do Brasil (136º
Concurso), em 2008: “Lei complementar federal pode fixar a alíquota
máxima do ISS em 35% sobre o valor do serviço prestado”.
2.6 Casos relevantes de incidência do ISS
2.6.1 O ISS e o “software”
Antes de tratarm os da possível incidência do ISS, convém destacar que
as operações de licenciam ento ou cessão do direito de uso de program as de com putador (software) referem -se a um bem incorpóreo, não tendo por obj eto um a “m ercadoria” propriam ente dita. Portanto, em tais operações não haverá incidência de ICMS. Todavia, outro será o tratam ento, caso tenham os a circulação de cópias ou exem plares dos program as de com putador produzidos em série ou escala e com ercializados no varej o (software de prateleira ou exemplar standard – off the shelf). Nesse caso, terem os o fato gerador do ICMS.
Note o entendim ento do STF87:
EMENTA: (...) III. Programa de computador (software): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador”, “matéria exclusiva da lide”, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado software de prateleira (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176.626, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., j. em 10-11-1998)
Aliás, na m esm a linha de raciocínio, o STF, ao analisar dispositivo de
norm a m ato-grossense (art. 2º, § 1º, VI, da Lei n. 7.098/98), entendeu que o ICMS pode incidir sobre softwares adquiridos por m eio de transferência eletrônica de dados (STF: MC-ADI 1.945/MT, Pleno, rel. orig. Min. Octavio Gallotti, red. p/ o acórdão Min. Gilm ar Mendes, j . em 26-05-2010).
Por outro lado, haverá incidência de ISS se estiverm os diante dos
cham ados softwares de encomenda, isto é, aqueles elaborados especificam ente para certo usuário (Item n. 1, subitens 1.1 a 1.8, “serviços de inform ática e congêneres”, da Lista anexa à Lei Com plem entar n. 116/2003). Portanto, a incidência será de ICMS ou de ISS, dependendo do propósito levado a efeito. Assim entende o STJ, conform e se nota na didática em enta abaixo:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CIRCULAÇÃO. 1. Se as operações envolvendo a exploração econômica de programa de computador são realizadas mediante a outorga de contratos de cessão ou licença de uso de