Manual de Direito Tributário
2.6.6 O ISS e a incorporação imobiliária
(I) quanto ao pedido da CNI – ADI 4.413 MC/DF (versando sobre a situação nos contratos entre produtor e indústria gráfica, para a produção de material inteiramente destacado e independente do produto final, como manuais de instrução, adesivos e bulas): trata-se de “prestação de serviços” (obrigação de fazer), com incidência do ISS.
(II) quanto ao pedido da ABRE – ADI 4.389 MC/DF (versando sobre situação nas operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou à utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria): a mercadoria é típico insumo (obrigação de dar), com incidência do ICMS.
2.6.6 O ISS e a incorporação imobiliária
A incorporação im obiliária (Lei n. 4.591/64) é um negócio j urídico com
a finalidade de prom over e realizar construção civil voltada para alienação de
unidades edificadas autônom as102. Na atividade, o construtor pode ser um terceiro ou o próprio incorporador (dando-se ensej o à cham ada “incorporação direta”). No prim eiro caso, segundo o STJ (REsp 1.166.039/RN, 2ª T., rel. Min. Castro Meira, j . em 1º-06-2010), tem os um a típica prestação de serviço de construção civil, constante do subitem 7.02 da Lista anexa à LC n. 116/2003, outrora previsto, com m enor detalham ento, no item 32 do DL n. 406/68. Note-o:
Subitem 7.02: Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
De outra banda, o construtor pode ser o próprio incorporador,
afastando-se o ISS, no âm bito da m encionada “incorporação direta”. Nesta, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, para depois vender as unidades autônom as por preço que com preende a cota do terreno som ada à construção. Enquanto ele assum e o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta, o adquirente obj etiva a posterior aquisição da propriedade, m ediante o pagam ento do preço acordado. Assim , o incorporador não presta serviço de “construção civil” ao adquirente, m as para si próprio. Desse m odo, não incide o ISS na incorporação direta, j á que não se tem um a prestação de serviços em favor de terceiros (serviço-fim ), m as um inequívoco “serviço-m eio”, com posto de etapas interm ediárias cuj a realização vai beneficiar o próprio prestador.