2.1.3 Lei Ordinária

Ad argumentandum, com tristeza tem os presenciado que as em endas

constitucionais disciplinadoras de m atérias tributárias têm -se apresentado inquinadas de inconstitucionalidades, por m ais paradoxal que a afirm ação possa parecer. Com o pode um a em enda “constitucional” tender ao “inconstitucional”?

A corroborar o exposto, im pende destacar as incontáveis lides surgidas

em face da suscitação de vícios previstos em em endas constitucionais, a saber: a violação ao processo legislativo pela EC (revisão) n. 1/94; a duvidosa sistem ática de substituição progressiva da EC n. 3/93; a controvertida progressividade do IPTU (EC n. 29/2000); a oblíqua criatura da CIDE-Com bustível (EC n. 33/2001); a com plexa figura da Contribuição da Ilum inação Pública (COSIP – EC n. 39/2002); e, por fim , os aspectos controvertidos da EC n. 42/2003, entre outros tantos exem plos.

 

2.1.3 Lei Ordinária

A Constituição Federal, quando utiliza o term o “lei”, pura e

sim plesm ente, sem qualquer adj etivação – v.g., nas expressões “na form a de lei” ou “por m eio de lei” –, refere-se à lei ordinária, e não à “lei complementar”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo IPAD,

PGE/PE, em 2013: “Nos termos da Constituição Federal de 1988, a

regulação das limitações constitucionais ao poder de tributar deve ser

feita por Lei ordinária”.

 

Com o fonte form al básica do Direito Tributário, a lei ordinária é a lei

com um , de form ulação cotidiana do Congresso Nacional, das Assem bleias Legislativas e das Câm aras Municipais, exigindo no processo de votação a maioria simples ou relativa.

 

A maioria simples ou relativa, para efeito de votação parlam entar, indica

um quorum não especial de votantes, ou sej a, o voto favorável de m ais da m etade do núm ero de parlam entares presentes no dia da votação. É um núm ero variável, que se traduz no prim eiro núm ero inteiro acim a da m etade dos presentes na sessão para deliberação.

A lei ordinária é, indubitavelm ente, o instrum ento por excelência da

im posição tributária. De fato, a lei ordinária se m ostra com o um a m anifestação legislativa dem asiado corriqueira, veiculando, genuinam ente, o princípio da legalidade em matéria tributária (art. 150, I, da CF e art. 97 do CTN), ou, nas

j udiciosas palavras de Pontes de Miranda10, o postulado da legalitariedade.

 

Vale dizer que as leis ordinárias podem ser federais, estaduais ou

m unicipais, não havendo hierarquia entre elas, e cada um a, dentro de sua esfera,

versa sobre m atéria determ inada pela Constituição11. Mesm o porque, “sendo o Brasil um a República Federativa, o que pressupõe a autonom ia dos Estados, e vigendo entre nós o princípio da autonom ia dos Municípios, não há que se cogitar

de suprem acia da lei ordinária federal em relação à estadual e à m unicipal”12.

Enquanto a Constituição Federal define com petências tributárias e a lei

com plem entar “com plem enta” o texto constitucional, a lei ordinária institui tributos. Em regra, sabe-se que a lei apta a gerar o tributo é a lei ordinária, nada im pedindo, todavia, em caráter excepcional, que ocorra a instituição de tributos por lei com plem entar, conform e se recordará no tópico 2.1.10 deste capítulo.

Segundo Luciano Am aro, “a Constituição não cria tributos; define

com petências. A lei com plem entar tam bém , em regra, não cria tributos; ela com plem enta a Constituição; em alguns casos, vim os que ela se presta à criação de tributos, afastando a atuação da lei ordinária. A regra, portanto, é a lei ordinária exercer a tarefa de criar, in abstracto, o tributo, que, in concreto,

nascerá com a ocorrência do fato gerador nela previsto”13.

O art. 97 do CTN regula a estrita legalidade, evidenciando que há

regram ento que tangencia a cerrada tipologia tributária. Trata-se do fenôm eno atinente à intitulada tipicidade fechada (ou regrada), que nos rem ete à fisiologia do princípio da estrita legalidade.

Im pende m encionar que o intitulado princípio da tipicidade não é

autônom o perante o princípio da legalidade tributária, m as “um corolário do

princípio da legalidade”14, segundo Ricardo Lobo Torres. Na trilha de Alberto

Xavier15, “é a expressão mesma desse princípio, quando se manifesta na forma de uma reserva absoluta de lei”, nos contornos da segurança j urídica.

A tipologia da lei tributária, sendo fechada e exauriente, rem ete o

intérprete à noção de tipo ou de tipificação, em um elevado grau de

determ inação conceitual e fixação de conteúdo16, obrigando o aplicador da regra a subm eter as m atérias ali discrim inadas à m oldura legal, sob pena de violação da estrita legalidade.

Ives Gandra da Silva Martins17 assevera que “é fechada a tipicidade de

tributo e pena. É absoluta a reserva da lei. Sua veiculação normal deve conter toda a informação necessária para a aplicação da norma”.

Desse m odo, a lei tributária deverá fixar, com hialina clareza, a

alíquota, a base de cálculo, o suj eito passivo do tributo, a m ulta e o fato gerador, sendo-lhe vedadas as indicações genéricas no texto legal de tais rudim entos numerus clausus da tipologia cerrada.

 

Note o item considerado INCORRETO, no concurso realizado pela

Vunesp, em 2007, para o cargo de Juiz Estadual (TJ/SP): “Em matéria

tributária, nos termos do CTN, não depende de lei a fixação de alíquota

do tributo e a sua base de cálculo”.

 

A lei ordinária, necessariam ente m inuciosa, rege a conduta da Adm inistração na tom ada da decisão, de m odo que o conteúdo decisório sej a alcançado por sim ples dedução da própria lei, no boj o da m era subsunção do fato à norm a, despindo-se de critérios pessoais de valoração.

Com efeito, “o enunciado fundam ental é o da legalidade da tributação

(nullum tributum sine lege), e que encabeça a lista dos princípios constitucionais tributários. Proclam a o inciso I do art. 150 da Constituição ser vedado exigir ou aum entar tributo sem que a lei o estabeleça. O princípio é form ado pelos ideais de j ustiça e de segurança j urídica, valores que poderiam ser solapados se à adm inistração pública fosse perm itido, livrem ente, decidir quando, com o e de

quem cobrar tributos”18.

Consoante o art. 97 do CTN, som ente a lei, categoricam ente, pode

estabelecer:

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Consultor do Executivo – Área Fazendária

(Administração), em 2008: “O município de Vitória/ES pretende instituir

taxa que vise remunerar os serviços de limpeza e coleta de lixo na

cidade, como logradouros públicos, estradas, praças, parques, praias

etc. O valor da taxa poderá ser fixado por meio de ato a ser editado

pelo prefeito.”

 

(a) a instituição de tributos, ou sua extinção;

(b) a majoração de tributos, ou sua redução;

(c) a definição do fato gerador da obrigação tributária principal e do

sujeito passivo;

 

(d) a fixação da alíquota do tributo e de sua base de cálculo;

(e) a com inação de penalidades para as ações ou om issões contrárias a

seus dispositivos ou para outras infrações nela definidas;

(f) as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários,

ou de dispensa ou redução da penalidade.

 

Observe, a seguir, um breve com entário sobre cada um desses

elem entos fundantes da reserva da lei tributária:

Quanto à instituição de tributos, a lei tributária deverá servir de

instrum ento form al básico para a instituição e m aj oração da exação tributária. Saliente-se, ainda, que, à luz do art. 62, § 2º, da CF, será possível à m edida provisória instituir e m aj orar im postos no Brasil. Um bom exem plo de im posto criável, ainda que em tese, por MP, seria o Im posto Extraordinário de Guerra (art. 154, II, CF). Os dem ais im postos, ou j á foram criados, ou dependem de lei com plem entar, afastando a possibilidade de utilização de MP (art. 62, § 1º, III, CF).

No tocante à hipótese de majoração do tributo, im pende relem brar que

subsistem ressalvas ao princípio da legalidade tributária quanto à m aj oração ou redução de alíquotas (II, IE, IPI, IOF, CIDE-Com bustível e ICMS-Com bustível).

Caberá à lei, por sua vez, no plano das m atérias que lhe são reservadas, a

definição do fato gerador. A locução, “em bora frequente em todo o nosso direito

positivo (...) é perm eada de equivocidade”19. Alfredo Augusto Becker20 dizia que “fato gerador não gera coisa algum a além de confusão intelectual”. O m otivo é que o fato gerador alude tanto à descrição abstrata de um com portam ento, hipotético e m aterializável, que se m ostra suscetível à tributabilidade, com o à própria ação, concreta e m aterializada, no plano fático ou fenom ênico. Na prim eira concepção, coincide com a hipótese de incidência, traduzindo, no arquétipo legal, o desígnio do legislador de qualificar com o

tributável um certo com portam ento. Para Geraldo Ataliba21, sendo a hipótese de incidência a descrição hipotética e abstrata de um fato, m ostra-se com o o “m eio pelo qual o legislador institui o tributo”. Na outra concepção, o fato gerador dem arca a ocorrência de um com portam ento no plano factual, dando azo ao nascim ento da obrigação tributária.

 

“Em verdade, quando a lei institui um tributo, deve, antes de tudo, descrever aquela situação ou conjunto de situações que, uma vez realizados concretamente, dará ou darão margem ao nascimento da

obrigação tributária. Isso é válido para todo e qualquer tributo”22.

 

A sujeição passiva, por seu turno, deve estar ligada à legalidade estrita, a

fim de que se saiba, com a devida segurança j urídica, o destinatário preciso da exação tributária. Se a lei do tributo é publicada e não exterioriza com clareza m eridiana o suj eito passivo, protraindo a sua divulgação – e, o que é pior, veiculando-o por ato infralegal –, pode-se assegurar que tal norm a será dotada de irrem issível vício de legalidade.

Nesse passo, diga-se que a lei tributária deve externar as grandezas

dim ensionais do fato gerador, a saber: a alíquota e a base de cálculo. Estas devem ser previstas, originariam ente, em lei, nada obstando a que venham a ser alteradas por ato do Poder Executivo, no plano da m itigação da legalidade. Com efeito, as ressalvas à legalidade quanto à m aj oração de alíquotas foram acim a recordadas, cabendo asseverar que pode igualm ente haver a redução delas por ato infralegal. Em tem po, frise-se que a fixação de alíquota, reservada à lei, cede passo a um caso relevante: a sua estipulação por ato do Poder Executivo (convênio interestadual), no âm bito do ICMS-Com bustível (art. 155, § 4º, IV, “c”, CF).

Quanto à base de cálculo, sua alteração por ato infralegal está regrada

nos §§ 1º e 2º do art. 97 do CTN:

 

Art. 97. (...)

§ 1º. Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º. Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.

A multa (ou penalidade) é um a reação do Direito a um com portam ento

devido e não realizado. Não se confunde com o tributo (art. 3º, CTN) e se m ostra com o o elemento patrimonial resultante do descumprimento da obrigação tributária acessória (art. 113, § 3º, CTN). Seu lastro, à natural sem elhança do tributo, é legal. Não poderia ser dessem elhante. Tanto o tributo quanto a m ulta têm a exigibilidade veiculada por procedim ento único, o lançam ento, que é instituto vinculado à lei (art. 142 do CTN). Adem ais, idêntico raciocínio será aplicado à dispensa ou redução de penalidade, um a vez que é defeso ao Poder Executivo fazer liberalidades, reduzindo percentuais de m ulta, com as “m ãos alheias”. Som ente o Poder Legislativo, de onde proveio a norm a punitiva, pode cuidar de dispensá-la ou reduzi-la, trazendo a segurança j urídica e a isonom ia para o liam e j urídico-obrigacional que im pôs a sanção.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Procurador Judicial da Prefeitura de

Ipojuca/PE, em 2009: “No caso de certo contribuinte, pessoa jurídica, ter

descumprido obrigação acessória consistente em manter documentos

fiscais obrigatórios, essa obrigação, pelo simples fato de sua

inobservância, deverá ser convertida em obrigação principal

relativamente à eventual penalidade pecuniária”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

FUMARC-PUC/MG, para o cargo de Gestor em Ciência e Tecnologia da

Fundação João Pinheiro do Estado de Minas Gerais, em 2007: “A

obrigação acessória não se converte em obrigação principal

relativamente a penalidade pecuniária pelo simples fato da sua

inobservância”.

 

Observação: item semelhante foi considerado INCORRETO, em

prova realizada pelo Instituto Pró-Município/CE, para o cargo de Fiscal 2.1.4 Decreto

Municipal de Tributos da Prefeitura de Pacatuba/CE, em 2009.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Fundação Universa (Funiversa), para o cargo de Advogado da Agência

Reguladora de Águas, Energia e Saneamento Básico do Distrito Federal

(ADASA/DF), em 2009: “É lícito ao ente tributante elevar a alíquota do

imposto por descumprimento de obrigação acessória”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC, para

o cargo de Auditor Fiscal Tributário Municipal de São Paulo, em janeiro

de 2007: “É inadequado afirmar que a obrigação tributária acessória

converte-se em obrigação principal, relativamente ao tributo devido, ao

deixar de ser observada”.

 

Quanto ao crédito tributário, em sua tripla vertente – suspensão, extinção

e exclusão –, diz-se que a lei será o elem ento que perm eará seus desdobram entos fáticos. Os exem plos sobej am no CTN, indicando que, no crédito tributário, as causas deflagradoras de im pacto suspensivo, extintivo ou excludente deverão ser autorizadas por lei: a m oratória (arts. 152 a 155), o parcelam ento (art. 155-A, caput), a com pensação (art. 170), a transação (art. 171), a rem issão (art. 172), a dação em pagam ento (art. 156, XI), a anistia (arts. 180 a 182), a isenção (arts. 176 a 179), entre outras.

Adem ais, vale ressaltar a clara disposição afeta às causas extintivas do

crédito tributário, dem onstrando a sua subserviência à lei:

 

Art. 156. (...)

Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149. (Grifo nosso)