Manual de Direito Tributário
2.1.1 A cláusula “pecunia non olet” e a intributabilidade dos atos ilícitos
Não é inoportuno revelar, entretanto, a existência de forte linha
argum entativa no sentido oposto, dem onstrando que a incidência tributária não poderá se dar perante os atos ilícitos.
Há quem diga que a incidência do tributo nas atividades ilícitas pro-
vocará um a antinom ia com o art. 3º do CTN, segundo o qual “tributo é toda prestação pecuniária com pulsória, em m oeda ou cuj o valor nela se possa exprim ir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada m ediante atividade adm inistrativa plenam ente vinculada” (Grifo nosso).
O conceito em epígrafe enuncia que tributo não constitui sanção por ato
ilícito, subentendendo-se que as previsões legais supõem a prática de atividades lícitas, nunca ilícitas. Nesse diapasão, pergunta-se: até que ponto a adm issão da tributação de atos ilícitos não significaria negar o conceito de tributo, um dos sustentáculos dogm áticos do Direito Tributário?
A resposta parece tornar-se m ais intrincada, principalm ente diante de
conexas indagações e reflexões que exsurgem sobre o tem a.
Argum enta-se, por exem plo, que os rendim entos oriundos de atividades
ilícitas, por estarem divorciados de qualquer fator clássico de produção, não se traduziriam em verdadeira riqueza tributável, o que os tornaria, por isso m esm o, insuscetíveis de tributação. Em outras palavras, a origem ilícita dos rendim entos contam inaria os próprios efeitos, fulm inando a incidência.
Adem ais, argui-se que a tributação fundam entada em ato ilícito
provocaria um a colisão entre os diversos ram os do Direito, estiolando a unidade do sistem a j urídico. A esse propósito, não seria adm issível que um a norm a j urídica, de um lado, viesse a reprovar um determ inado fato, considerando-o crim e, e, de outro, o Estado se valesse desse m esm o fato para dele perceber o tributo. Diz-se que esse m esm o Estado, ao se ater aos efeitos econôm icos das atividades efetivam ente praticadas, chancelando a conduta ilícita, estaria
“pactuando com o crim e e com o crim inoso”25, tornando-se cúm plice da conduta que visa reprim ir.
Com o se pode notar, a tem ática é deveras controvertida, principalm ente
quando a casuística oferta ao intérprete situações lim ítrofes, v.g., (I) a dúvida acerca da incidência ou não do IR sobre o rendim ento auferido de um roubo, e, ainda, (II) acerca da incidência ou não do IR sobre o rendim ento oriundo de um a dada atividade empresarial ilícita (sociedade irregular).
É indiscutível que a ilicitude da prim eira situação é de m aior intensidade.
Se o im posto tem a sua origem em um fundam ento estritam ente ético, tributar o produto de um roubo parece ser exagero arrecadatório, deslocando a tributabilidade para fatos que não são m orais.
A doutrina tem ofertado soluções plausíveis para estes casos, à luz das
disposições norm ativas constantes dos Códigos Penal e de Processo Penal, que
preveem o “perdim ento de bens e recursos, fruto da infração”26 ou o sequestro de bens im óveis ou m óveis adquiridos pelo indiciado com o proventos do crim e. “Por isto m esm o as autoridades da Adm inistração Tributária, acertadam ente, não cobram os im postos que seriam devidos pela im portação de m ercadorias nos casos de contrabando, ou descam inho. Decretam o perdim ento das m ercadorias e os im postos som ente serão cobrados se e quando essas m ercadorias são
arrem atadas em leilão prom ovido pela Fazenda”27.
Por outro lado, na segunda situação, a atividade em presarial ilícita não
pode ser beneficiada avocando-se a norm al incidência tributária, em hom enagem à equiparação racional com as em presas de atividade lícita e em prol da realização do princípio da isonom ia tributária.
A esse propósito, Luciano Am aro28 exem plifica: