5.1 A reserva de bens ou rendas para pagamento da dívida

na alteração introduzida no CTN pela Lei Complementar n. 118/2005, presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa”.

 

A assertiva foi considerada CORRETA, em prova realizada pela FGV

Projetos, para o cargo de Juiz de Direito/PA, em 2008.

 

O problem a para o devedor que pretende, afoitam ente, furtar-se da

tributação por esses m étodos artificiosos está na presunção de anulabilidade e ineficácia de tais ações, um a vez que o art. 185 do CTN j á os considera fraudulentos em sua essência (presunção absoluta ou juris et de jure), não se adm itindo prova em contrário.

A grande diferença entre a fraude contra credores do Direito Privado e a

do Direito Tributário, prevista no art. 185 do CTN, é que, nesta últim a, desde que a dívida estej a inscrita em dívida ativa, haverá um a presunção absoluta, não se tendo necessidade de prova por parte da Fazenda Pública. Ocorre, portanto, um a inversão no ônus probante, que no Direito Privado recai sobre o credor e, no Direito Tributário, sobre o devedor.

 

5.1 A reserva de bens ou rendas para pagamento da dívida

A ressalva existe, por sua vez, ao devedor de boa índole que, m unido de

boa-fé e pontualidade para com o Fisco credor, reserva outros bens ou rendas suficientes para o total pagam ento da dívida fiscal em fase de execução (art. 185, parágrafo único, do CTN). Vej am os o artigo:

 

Art. 185. (...)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na

hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.

 

Esse preceito, vale lem brar, não se aplica nos casos em que o devedor

reserva bens ou rendas suficientes a garantir o integral pagamento da dívida

ativa (art. 185, parágrafo único, CTN)12.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC,

TCE/GO, para o cargo de Analista de Controle Externo, em 2014: “Não

há de se falar em alienação em fraude à execução se o sujeito passivo

em débito com a Fazenda Pública tiver reservado bens ou rendas

suficientes ao pagamento total da dívida tributária”.

 

Observação: o tema foi igualmente solicitado em prova realizada pelo

TRF/3ª Região, para o cargo de Juiz Federal (XI Concurso).

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Vunesp,

para o cargo de Procurador do Município de Sertãozinho, em 2008: “É

correto afirmar que alienação ou oneração de bens pelo sujeito passivo

em débito junto à Fazenda Pública, por crédito tributário em fase de

cobrança judicial, não caracteriza a fraude quando o sujeito passivo

reserva bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida

inscrita em cobrança”.

 

Por óbvio, não persiste a fraude quando o devedor aliena bens após

garantido o j uízo, por qualquer de seus form atos. Tem os, portanto, que a presunção da fraude só exsurge diante da alienação que coloca o devedor em situação de insolvabilidade. Então, a sim ples alienação não basta à caracterização da fraude, pois a chave é a superveniência de situação de insolvabilidade do executado dela (alienação) decorrente. Do contrário, o executado não tem a obrigação de m anter bens, podendo se desfazer livrem ente de seu patrim ônio, contanto que seus bens ou suas rendas sej am bastantes ao pagam ento do débito tributário.

Observe as pontuais observações de Luciano Am aro13:

 

“No novo texto, a presunção atua desde a inscrição da dívida. Após a penhora, o crédito fiscal já está garantido, o que afasta a ideia de fraude em eventual alienação de bens que o executado realize (...) o devedor pode despojar-se de todos os seus bens, desde que suas rendas sejam suficientes para o pagamento da dívida”.

 

E finalizando, com a didática costum eira, o tributarista exem plifica:

 

“Se alguém, devedor de 1.000,00, aliena o único imóvel que possui, por 5.000,00, e aplica os recursos em depósitos bancários, não há por que falar em fraude (...)”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Procurador Municipal – Natal/RN, em 2008:

“Ricardo possui débito para com a Fazenda Pública, por crédito

regularmente inscrito como dívida ativa, em montante atualizado de R$

15.000,00. Apesar disso, Ricardo alienou imóvel de sua propriedade

avaliado em R$ 30.000,00. Nessa situação, presume-se fraudulenta a

alienação, independentemente da capacidade econômica de Ricardo”.

 

O STJ tem assim se posicionado, em diversas oportunidades:

 

EMENTA: PROCESSUAL. FRAUDE DE EXECUÇÃO. PRESSUPOSTOS. Não ocorre fraude de execução se, não obstante a alienação de bens, acórdão reconhece provada a solvabilidade do alienante, prova essa que não cabe ser reexaminado em recurso especial. (AgRg-Ag 21.031/PR, 3ª T., rel. Min. Dias Trindade, j. em 25-05-1992) (Grifo nosso)

EMENTA: FRAUDE DE EXECUÇÃO. Reconhecida pela sentença a

solvência do executado e não a desdizendo o juízo de segundo grau, a fraude de execução não fica caracterizada. Recurso especial atendido. (RESP 42.005/SP, 4ª T., rel. Min. Fontes de Alencar, j. em 24-09-1996) (Grifo nosso)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIROS. FRAUDE À EXECUÇÃO. REQUISITOS. INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR E LITISPENDÊNCIA. 1. São distintas e juridicamente inconfundíveis as situações (a) de fraude à execução prevista no inciso II do art. 593, cuja configuração supõe litispendência e insolvência, e (b) de alienação de bem penhorado, que é ineficaz perante a execução independentemente de ser o devedor insolvente ou não. 2. Da distinção entre as duas resultam importantes consequências: se o devedor for solvente, a alienação de seus bens é válida e eficaz, a não ser que se trate de bem já penhorado ou, por qualquer outra forma, submetido a constrição judicial; mas, se o devedor for insolvente, a alienação será ineficaz em face da execução, independentemente de constrição judicial do bem ou da cientificação formal da litispendência e da insolvência ao terceiro adquirente. 3. No caso, conforme afirmado pelo tribunal de origem, o devedor era solvente e o imóvel alienado não estava submetido a penhora nem a qualquer outra constrição judicial. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (RESP 825.861/PR, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 1º-06-2006) (Grifo nosso)

EMENTA: E para fins de caracterização do ilícito, o mesmo STJ entende que não configura fraude à execução fiscal a alienação dos bens dos sócios de empresa executada, quando tal medida se aperfeiçoa previamente ao redirecionamento da execução para eles. (AgRg no REsp 511.688/MS, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 22-02-2005) (Grifo nosso)

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC, para

o cargo de Procurador do Estado de São Paulo – Nível I (PGE/SP), em

agosto de 2009: “Com base no art. 185-A do CTN, o juiz pode

determinar a indisponibilidade de bens do devedor, se preenchidos

determinados requisitos legais”.

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela

Universidade do Estado de Mato Grosso (Unemat), para o cargo de

Agente de Tributos Estaduais/MT, em 2008: “Com relação às Garantias

e Privilégios do crédito tributário é correto afirmar na hipótese do

devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens

a penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o

juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos,

comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico aos

órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens”.

 

Por fim , passem os à análise do art. 185-A, inserido pela LC n. 118/2005:

 

Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

 

A assertiva, reproduzindo o dispositivo (art. 185-A, caput, CTN), foi

considerada CORRETA, em prova realizada pela FCC, para o cargo de

Procurador de Contas de 2ª Classe/AM, em fevereiro de 2006.

 

Observação: item semelhante foi considerado CORRETO em (I)

prova realizada pela FCC, para o cargo de Juiz Substituto, em janeiro de

2007, e em (II) prova realizada pela FGV Projetos, para o cargo de Juiz

de Direito/PA, em 2008.

§ 1º. A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.

§ 2º. Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.

 

Com o advento da Lei n. 11.382/2006, não mais se tornou decisivamente

necessário que o credor comprovasse ter esgotado todas as vias extrajudiciais para localizar bens do executado, para só então requerer a penhora on line, por m eio do sistem a Bacen-Jud. É fato que aqueles pedidos de penhora on line realizados antes da vigência da Lei n. 11.382/2006 exigiam , sim , a com provação de que fossem esgotadas as tentativas de busca dos bens do executado. Entretanto, se o pedido foi feito após a vigência da indigitada Lei, a orientação assente é de que essa penhora não exige m ais a com provação. Em 2008, o STJ corroborou essa orientação (REsp 1.074.228/MG, rel. Min. Mauro Cam pbell Marques, 2ª T., j . em 07-10-2008).

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela FCC,

para o cargo de Procurador do Estado de São Paulo – Nível I (PGE/ SP),

em agosto de 2009: “Por se tratar de medida excepcional, a penhora on

line de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, em execução

fiscal, somente pode ser deferida pelo juiz depois de esgotadas todas

as possibilidades de localização de outros bens do devedor”.

 

Aos poucos, essa linha de orientação foi sendo alterada. Em 2014, o STJ

passou a adotar visão diversa:

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo TRF/4ª

Região, para o cargo de Juiz Federal, em 2012: “A penhora eletrônica,

também conhecida como penhora online Bacen Jud, possibilita o

bloqueio de ativos financeiros do devedor tributário devidamente citado

e prescinde do esgotamento das diligências para a localização de outros

bens passíveis de penhora”.

 

EMENTA: (...) 3. As disposições do art. 185-A do CTN abrangerão todo e qualquer bem ou direito do devedor, observado como limite o valor do crédito tributário, e dependerão do preenchimento dos seguintes requisitos: (i) citação do executado; (ii) inexistência de pagamento ou de oferecimento de bens à penhora no prazo legal; e, por fim, (iii) não forem encontrados bens penhoráveis. 4. A aplicação da referida prerrogativa da Fazenda Pública pressupõe a comprovação de que, em relação ao último requisito, houve o esgotamento das diligências para localização de bens do devedor. 5. Resta saber, apenas, se as diligências realizadas pela exequente e infrutíferas para o que se destinavam podem ser consideradas suficientes a permitir que se afirme, com segurança, que não foram encontrados bens penhoráveis, e, por consequência, determinar a indisponibilidade de bens. (...) 7. A análise razoável dos instrumentos que se encontram à disposição da Fazenda permite concluir que houve o esgotamento das diligências quando demonstradas as seguintes medidas: (i) acionamento do Bacen Jud; e (ii) expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito – DENATRAN ou DETRAN. (...)” (REsp 1.377.507/SP, rel. Min. Og Fernandes, 1ª T., j. em 26-11-2014) (Grifos nossos)

 

Aliás, há de se confrontar o art. 185-A com o art. 854 do NCPC (que

alterou o art. 655-A, do CPC): “Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o j uiz, a requerim ento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determ inará às instituições financeiras, por m eio de sistem a eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistem a financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nom e do executado, lim itando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução”.

Em 9 de dezembro de 2015, o STJ lapidou a Súmula n. 560: “A

decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na form a do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurim ento das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registros públicos do dom icílio do executado, ao Denatran ou Detran”.

As lim itações da atuação do j uiz da execução, no que concerne à

determ inação da indisponibilidade dos bens e rendas do executado vêm delineadas nos §§ 1º e 2º do artigo em estudo. Sendo assim , “sobre os privilégios e garantias do crédito tributário, pode-se afirmar que, na execução fiscal, existe hipótese em que o juiz pode decretar a indisponibilidade dos bens e direitos do sujeito passivo”.

 

A assertiva foi considerada CORRETA, em prova realizada pela Esaf,

para o cargo de Analista Jurídico/CE, em 2006.

 

Segundo o § 1º do art. 185-A, a indisponibilidade dos bens lim itar-se-á ao

valor total exigível, devendo o j uiz determ inar o im ediato levantam ento daquilo que exceder esse lim ite. Nessa m edida, tal indisponibilidade não poderá ultrapassar o valor total exigível na lide executória.

Em consonância com o § 2º do indigitado dispositivo, os órgãos e

entidades aos quais se fizer a com unicação enviarão im ediatam ente ao j uízo a relação discrim inada dos bens e direitos cuj a indisponibilidade houverem prom ovido.

É im portante frisar que o m ero atendim ento e cum prim ento da requi-

sição j udicial pelos seus destinatários j á resulta em prej uízo im ediato ao devedor. Isso porque cada entidade ou órgão que recebe a ordem em anada pelo m agistrado bloqueia valores ou bens até o lim ite da dívida ou até o esgotam ento dos recursos. Na m edida em que todos os órgãos procedem dessa form a, o potencial de efeito danoso torna-se dem asiadam ente opressor, e, ao fim do procedim ento, com a lista discrim inada de todos os bens, direitos e rendas constritos em m ãos, o j uiz deverá verificar o exagero de restrição e, só então, proceder ao desbloqueio do excedente.

A respeito do tem a, é im perioso trazer a lum e a m agistral lição de F.

Aires Barreto14, que tece pontuais com entários sobre a penhora on-line:

 

“(...) só se pode entender como um formidável equívoco a sua presunção de que o mecanismo empregado nas demandas trabalhistas possa ser transposto para processos tributários, sem um mínimo de atenção para suas desastrosas consequências. São duas realidades incomparáveis. Em primeiro lugar, a penhora trabalhista só é admitida após a manifestação jurisdicional. Ou seja, só depois que um magistrado apreciou as razões das duas partes e prolatou uma decisão que, transitada em julgado, permite que o débito decorrente seja executado. Já a penhora fiscal é liminar, antes que o devedor exigido possa terçar qualquer argumento. Também, as questões trabalhistas, de um modo geral, reportam-se a valores bem mais suportáveis (...) Nas execuções fiscais, a fantasia da Fazenda não passa pelo processo de decantação. Cifras extravagantes (...) circulam com frequência, significando ensejar à penhora ‘on-line’ um potencial destruidor (...) O instituto da penhora ‘on-line’, transplantado para as demandas executivo-fiscais, não tem, hoje, condições de ser aplicado sem ganhar legitimidade através de normas regulamentares que o disciplinem e que impedirão que se transforme em instrumento de destruição do contribuinte acusado de débitos, tantas vezes carentes de juridicidade. Há garantias constitucionais que estão sendo atropeladas e que podem se transformar em letra morta se não existirem regras claras, ponderadas e objetivas, estabelecido um razoável sistema de contrapesos, a respeitar os direitos da cidadania, sem afastar as salvaguardas que, dentro do princípio da razoabilidade, devam privilegiar o Estado”.