Manual de Direito Tributário
2.6.8 O ISS e o “factoring”
Portanto, na visão do STJ – pelo m enos, até o advento da LC n. 116/2003
–, o contrato de franquia afastava o contexto de prestação de serviços e, ipso
facto, rechaçava a incidência do ISS104. Esse era o entendim ento da Corte Superior até o advento da LC n. 116/2003, que, diferentem ente, acabou por estabelecer, no item 17.08 de sua anexa Lista, a incidência do gravam e (“Subitem 17.08 – Franquia (franchising)”).
Tal reviravolta 105 fez com que o STJ revisse a posição 106,
chancelando a norm al incidência do ISS, precisam ente no caso dos serviços
realizados por agências franqueadas dos Correios 107. Em 23 de outubro de 2014, a 2ª Turm a do STJ, no RMS 46.170/MS (rel. Min. Hum berto Martins), entendeu que a instituição assistencial/educacional sem fins lucrativos, franqueada da ECT – Em presa Brasileira de Correios e Telégrafos, não deve desfrutar da im unidade tributária quanto ao ICMS, um a vez que “a atividade econômica franqueada dos Correios foge dos fins institucionais da entidade, ou seja, o serviço prestado não possui relação com seus trabalhos na área de assistência social, ainda que o resultado das vendas seja revertido em prol das suas atividades essenciais”. Frise-se que tal entendim ento dado às franquias não afeta o que j á se estabeleceu, no STF, no âm bito das imunidades tributárias (IPTU, IPVA e o próprio ICMS), para a ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.
A propósito, é bom relem brar que o serviço postal e o correio aéreo são
atividades consideradas im unes a im postos, no entendim ento do STF, um a vez que a ECT é um a em presa pública que desem penha serviços dotados de estatalidade e, portanto, m erecedores da im unidade recíproca (art. 150, § 2º, CF).
2.6.8 O ISS e o “factoring”
Factoring (ou faturização) é o negócio j urídico, bastante sem elhante ao
desconto bancário, em que se negocia, por m eio de agências de fom ento-m ercantil, determ inado crédito com ulterior cobrança de j uros, à m argem das exigências burocráticas e negociais das instituições financeiras.
A sistem ática sem pre foi bem aceita por em presas, sobretudo aquelas
que necessitavam de capital de giro, colocando-se à disposição do cessionário (faturizador ou factor) seus créditos (“recebíveis”) contra terceiros. Nota-se em tal contrato a presença de variadas figuras j urídicas – financiam ento, cobrança,
cessão de créditos –, o que o torna atípico e com plexo108.
O STJ109 não vê o factoring com o atividade própria do sistem a
financeiro nacional, o que lhe é obstativo da aplicação dos j uros perm itidos pelas instituições financeiras. Com efeito, não se pode confundir o factoring com as operações tipicam ente bancárias, privativas das instituições financeiras, cuj a prática – adstrita à interm ediação financeira de recursos, com enfoque na aquisição de direitos creditórios – depende de autorização governam ental, tais com o o em préstim o e o desconto de títulos (art. 17, da Lei n. 4.595/64). Nesse passo, o STJ nega a incidência de ISS sobre com pras de direitos creditórios que resulte de vendas m ercantis a prazo (com pras de duplicatas contra terceiros) ou,
até m esm o, de prestações de serviços110.
Aliás, para se bem entender a não incidência do ISS em tal cam po, é
necessário diferenciarm os as duas principais atividades de um a em presa de factoring:
1. compra de faturamento, o que se dá por m eio de cessão de crédito (da
em presa cedente) e correspondente aquisição de direito creditório pelo faturizador (cessionário);
2. assessoria creditícia e gestão financeira de crédito, feitas pelo
faturizador.
É fácil perceber que não há prestação de serviços no item 1, m as, por
outro lado, há prestação de serviços no item 2. Daí se falar que a m era com pra de faturam ento não é prestação de serviço e, portanto, afastado será o ISS – o que se ratifica, aliás, na j urisprudência do STJ. Todavia, haverá fato gerador do im posto na atividade financeira de gestão creditícia. Acerca do tem a, o subitem 17.23 da anexa Lista da LC n. 116/2003 prevê o cam po de incidência:
Subitem 17.23 – Assessoria, análise, avaliação, atendimento, consulta, cadastro, seleção, gerenciamento de informações, administração de contas a receber ou a pagar e em geral, relacionados a operações de faturização (factoring).
A propósito dessa dualidade (não incidência versus incidência), Aires F.
Barreto111 ensina com m estria:
“Empresas de factoring há, todavia, que, paralelamente à aquisição de créditos, se dedicam a outros misteres, muitos até para tornar mais eficaz o recebimento desses créditos. Essas atividades adicionais configuram, em sua grande maioria, serviços tributáveis pelo ISS. (...) Diante de empresa que componha este segundo grupo, as atividades configuradoras de serviço sujeitar-se-ão ao ISS, na medida dos respectivos valores. Mas nestes não poderão ser agregados aqueles decorrentes da mera aquisição de títulos de crédito que seguirão inalcançáveis pelo ISS. Em outras palavras, o fato de a empresa de factoring dedicar-se – ao lado da aquisição de créditos – a atividades sujeitas ao ISS, não transforma as de compra de direitos creditórios em prestação de serviços. Nesse caso, conviverão, simultaneamente, atividades de prestação de serviços com outras que de serviço não têm nada. Cabe exigir ISS das primeiras, mas nunca das últimas”.
Por fim , é im portante frisar que a pessoa física ou j urídica que alienar
direitos creditórios decorrentes da venda a prazo às em presas que se dedicam ao factoring suj eita-se à cobrança do IOF (art. 58 da Lei n. 9.532/97). 2.6.9 O ISS e a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS