Manual de Direito Tributário
2.1.6 Medida Provisória
Desse m odo, é im provável, porque pouco inteligente e nada pragm ático,
que o Presidente da República subm eta ao Congresso Nacional pedido de delegação para legislar sobre m atéria que pode sobre ela dispor am plam ente por m edida provisória, e até por decreto.
2.1.6 Medida Provisória
Na Constituição anterior, havia a previsão do “decreto-lei” (art. 49, V),
atualm ente substituído pela figura análoga intitulada medida provisória. Observe:
Art. 49, V, Art. 59, V,
CF (1967) CF (1988)
Art. 49. O Art. 59. O
processo processo
legislativo legislativo
compreende compreende
a elaboração a elaboração
de: (...) de: (...)
V – V – medidas
decretos-leis; provisórias;
(...) (...)
Curiosam ente, em razão da teoria da recepção, subsistem vários
decretos-leis, plenam ente em vigor em nosso sistem a norm ativo, v.g., o Decreto-lei n. 37/66, versando sobre o im posto de im portação, e o Decreto-lei n. 195/67, atinente à contribuição de m elhoria.
Luciano Am aro, direcionando expressivas críticas às m edidas
provisórias em m atéria tributária28 – a par de outros tributaristas, adiante-revelados –, registra que a m edida provisória “têm deixado no esquecim ento a
figura da lei delegada”29. E, ainda, “ao contrário dos decretos-leis da Constituição anterior, não têm um rol definido e restrito de m atérias, podendo
atuar em cam pos m ais variados”30.
A m edida provisória, prevista no art. 62 da Carta Magna, em sua redação
original, teve franca inspiração no decreto-legge, previsto no art. 77 da Constituição Italiana de 1947.
Ela se traduz em ato norm ativo de vida efêm era e de utilização
excepcional, no trato de certos assuntos, cuj os pressupostos m ateriais atrelam -se a elem entos de relevância e urgência. Resum idam ente, é “ato político,
norm ativo, discricionário, excepcional, cautelar, precário e com força de lei”31.
Com relação à com petência para a aferição dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência, j ustificadores da edição da MP, m uito se discute sobre a possibilidade de ser dada ao Poder Judiciário ou se restringir ao j uízo político do Presidente da República. Estaria tal com petência adstrita à discricionariedade do Presidente da República ou o Poder Judiciário poderia fiscalizar a presença dos indigitados pressupostos?
Para a resposta, podem os observar os respeitáveis dizeres de Celso
Antonio Bandeira de Mello32:
“Se relevância e urgência fossem noções só aferíveis concretamente pelo Presidente da República, em juízo discricionário incontrastável, o delineamento e a extensão da competência para produzir tais medidas não decorreriam da Constituição, mas da vontade do Presidente, pois teriam o âmbito que o Chefe do Executivo lhes quisesse dar. Assim, ao invés de estar limitado por um círculo de poderes estabelecido pelo Direito, ele é quem decidiria sua própria esfera competencial na matéria, ideia antinômica a tudo que resulta do Estado de Direito”.
O Suprem o Tribunal Federal, de há m uito, pacificou a questão, firm ando
orientação no sentido de que a aferição dos pressupostos de relevância e urgência reveste-se de caráter político, cabendo sua apreciação, em princípio, aos Poderes Executivo e Legislativo. Entretanto, se um ou outro pressuposto m ostrar-se descabido no controle j udicial, o Poder Judiciário deverá decidir pela ilegitim idade constitucional da m edida provisória.
Dessarte, deve haver, em prim eiro lugar, o j uízo de discricionariedade,
de oportunidade e de valor, a ser feito pelo Presidente da República, sem em bargo do ulterior e excepcional controle j udiciário quando houver excesso do poder de legislar. Vej a o j ulgado no STF:
EMENTA: Os conceitos de relevância e de urgência a que se refere o art. 62 da Constituição, como pressupostos para a edição de medidas provisórias, decorrem, em princípio, do juízo discricionário de oportunidade e de valor do presidente da República, mas
admitem o controle judiciário quanto ao excesso do poder de legislar, o que, no caso, não se evidencia de pronto. (ADIN n. 162, rel. Min. Moreira Alves, j. em 14-12-1989) (Grifo nosso)
Posteriorm ente, o próprio STF ratificou o entendim ento:
EMENTA: Os requisitos de relevância e urgência para edição de medida provisória são de apreciação discricionária do Chefe do Poder Executivo, não cabendo, salvo os casos de excesso de poder, seu exame pelo Poder Judiciário. Entendimento assentado na jurisprudência do STF. (ADIn 2.150-MC, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 23-03-2000) (Nesse sentido, também seguiu o Pretório Excelso, em duas ADIs: (I) ADIMC n. 1.397/DF, Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 28-04-1997 e (II) ADI n. 1.417/DF, Pleno, rel. Min. Octavio Gallotti, j. em 02-08-1999)
A bem da verdade, na seara tributária, a questão de relevância e
urgência parece ter sido tratada pelo constituinte, nas situações excepcionais de beligerância e calam idade pública, no âm bito do im posto extraordinário de guerra (art. 154, II, CF) e dos em préstim os com pulsórios de em ergência (para
guerra externa ou calam idade pública: art. 148, I, CF)33.
Quanto à tem ática da MP na seara tributária, é conhecida a enorm e
discussão doutrinária quanto ao cabim ento de m edidas provisórias em m atéria
tributária, havendo estudiosos, segundo os dizeres de Luciano Am aro34, que se
pronunciam pela negativa (Ives Gandra da Silva Martins35, Paulo de Barros
Carvalho36, Misabel de Abreu Machado Derzi37, Roque Carrazza38, Kiy oshi
Harada39, José Eduardo Soares de Melo40 e Luciano Am aro41) e aqueles que
abonam a m edida provisória na seara tributária (Walter Barbosa Corrêa42,
Yoshiaki Ishihara43, Eduardo Marcial Ferreira Jardim44, Adilson Rodrigues
Pires45, Leon Frej da Szklarowsky46, Zelm o Denari47 e Marco Aurélio
Greco48). Ainda, há que se m encionar os doutrinadores que adm item a m edida provisória, porém , reservada, de form a excepcional, à instituição de im postos extraordinários e em préstim os com pulsórios de calam idade pública e guerra
externa (Sacha Calm on Navarro Coêlho49, Eduardo Maneira50, Hugo de Brito
Machado51 e Celso Ribeiro Bastos52).
De início, insta m encionar que, antes da elaboração da EC n. 32/2001, o
STF j á se posicionara favoravelm ente à possibilidade de se utilizar MP para instituição de tributos. Note a em enta da j urisprudência selecionada:
EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Medida provisória. Força de lei. 3. A Medida Provisória, tendo força de lei, é instrumento idôneo para instituir e modificar tributos e contribuições sociais. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI-AgR 236.976/MG, Pleno, rel. Min. Néri da Silveira, j. em 17-08-1999)
Não obstante o STF ter aceitado a possibilidade de criar ou aum entar
tributo por m eio de m edida provisória, tal posicionam ento sem pre careceu de respaldo constitucional, um a vez que sua robustez advinha tão som ente de chancela j urisprudencial.
A Em enda Constitucional n. 32/2001 trouxe, assim , o tim bre
constitucional à visão do STF, ao introduzir inúm eras m odificações no art. 62 da CF, com a inclusão de 12 (doze) parágrafos ao com ando.
Atualm ente, sabe-se que a m edida provisória, segundo a literalidade da
Constituição Federal (art. 62, § 2º), é m eio idôneo para instituição e m aj oração de imposto. O com ando é claro: pode haver MP para criar um im posto e pode haver MP para aumentar um im posto.
A alusão a im postos federais, que avocam a MP federal, obsta, para
alguns insignes doutrinadores53, a extensão da tem ática às MPs estaduais, m unicipais ou distritais. Portanto, a excepcionalidade da m edida im plica que só o Presidente da República pode editá-la, não o Governador ou o Prefeito.
Ainda que sej am respeitáveis os argum entos, entendem os que a tem ática proposta no art. 62 da Carta Magna m erece um a exegese am pliativa, perm itindo-se aos Estados, Municípios e Distrito Federal a editarem as m edidas provisórias, desde que, autorizadas, em cada caso, respectivam ente, pela Constituição do Estado, pela Lei Orgânica do Município e pela Lei Orgânica do Distrito Federal.
A esse propósito, o insigne tributarista Roque Antonio Carrazza54
assevera que “às m edidas provisórias estaduais, m unicipais e distritais devem , mutatis mutandis, ser aplicados os princípios e lim itações que cercam as m edidas provisórias federais”.
Desse m odo, conquanto sej a perm itido a todas as pessoas políticas a
utilização de m edida provisória, reiteram os nossa preocupação com o m au uso desse instrum ento, que, nas órbitas estadual e m unicipal, diante da m aior
fragilidade dos m ecanism os de controle, tenderá a se agravar55.
O STF, na ADI n. 425/TO (relatoria do Ministro Maurício Corrêa, com
j ulgam ento em 04-09-2002), ratificou a possibilidade, anteriorm ente acolhida na ADInMC n. 812-9/TO (relatoria do Ministro Moreira Alves, com j ulgam ento em 1º-04-1993), externando que podem os Estados-m em bros editar m edidas provisórias em face do princípio da simetria, obedecidas as regras básicas do processo legislativo no âm bito da União (art. 62 da CF).
Logo, para o STF, o eventual óbice ou lim itação im posta às unidades
federadas para a edição de m edidas provisórias constitui form a de restrição não prevista no vigente sistem a constitucional pátrio (art. 25, § 1º, CF). Há, portanto, legitim idade e facultatividade de sua adoção pelos Estados-m em bros, a exem plo da União Federal.
Com j ulgam ento em 16-08-2006, o STF ratificou a m atéria, no Pleno, no
boj o da ADI n. 2.391/SC (relatoria da Ministra Ellen Gracie).
Todavia, não perca de vista que é defeso à MP versar sobre m atéria
reservada à lei complementar, consoante o art. 62, § 1º, III, da CF. Trata-se de restrição m aterial (por via indireta) à edição de MP na seara do Direito Tributário. Assim , os tributos adstritos à ação normativa da lei complementar não poderão ser instituídos ou majorados por medida provisória.