Manual de Direito Tributário
3.6 A decadência no CTN e a anulação do lançamento anterior
rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. em 02-06-2005) (Grifos nossos)
Em 2005, a 1ª Turm a do STJ, no REsp 638.962/PR, de relatoria do
Ministro Luiz Fux, houve por bem em acenar o com eço da m udança de posicionam ento, concebendo a ideia de que a única som a de prazos que pode ocorrer, a rigor, é entre o prazo de decadência do direito de lançar e do prazo de prescrição para executar as quantias que eventualm ente tenham sido lançadas dentro do prim eiro prazo. Não há lugar para um a descabida “som a” de prazos de
decadência25.
3.6 A decadência no CTN e a anulação do lançamento anterior
O artigo em apreço deverá ser aplicado nos casos em que houver a
anulação do lançam ento anteriorm ente realizado.
Art. 173 do CTN: O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: (...)
II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo Tribunal
de Justiça de Santa Catarina (TJ/SC), para o cargo de Juiz de Direito
Substituto de Santa Catarina, em 2009: “Em caso de lançamento
cancelado por vício formal, o prazo para a Fazenda Pública constituir o
crédito tributário extingue-se após cinco anos contados da data em que
se tornar definitiva a decisão que houver anulado o lançamento
anteriormente efetuado”.
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela
PUC/PR, TJ/PR, para o cargo de Juiz Substituto, em 2014: “Anulado por
vício formal determinado lançamento e em se tratando de prazo
decadencial aquele destinado a constituição do crédito tributário, terá
então o fisco somente o prazo que restar para efetuar novo
lançamento”.
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo
Ministério Público do Paraná, para o cargo de Promotor de Justiça
Substituto do Paraná, em 2009: “O direito de a Fazenda Pública
constituir o crédito tributário, através do lançamento, extingue-se após
05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte, no caso
de decisão administrativa que houver anulado, por vício formal, o
lançamento anteriormente efetuado”.
Nessa situação, o Fisco procede ao lançam ento, perm itindo-se
im pugnação do suj eito passivo, quanto a vício formal. Assim , após a decisão definitiva que anular o lançam ento originário, reabre-se o prazo de cinco anos para que se faça novo lançam ento.
Mem orize que tal decisão pode ser administrativa ou judicial, para a
doutrina m aj oritária, até porque tanto a Adm inistração com o o Judiciário podem anular o lançam ento.
A esse respeito, urge consultar os dizeres de José Eduardo Soares de Me-
lo26, Luciano Am aro27 e outros, que assim se posicionam . Entretanto, Sacha
Calm on Navarro Coêlho28 entende que a decisão só pode ser de natureza administrativa, ocorrente no boj o de um processo de revisão de lançam ento. O ínclito doutrinador argui, ainda, que se a decisão fosse “j udicial”, j á não se trataria de decadência. O crédito j á estaria form alizado. O direito de crédito j á estaria incorporado ao patrim ônio j urídico da Fazenda Pública.
Ressalte-se que o com ando se refere a vício formal – aquele inerente ao
procedim ento do lançam ento (e.g., insuficiência/ausência na fundam entação no lançam ento; ausência de assinatura da autoridade fiscal etc.), desde a atividade de fiscalização até a notificação do lançam ento ao suj eito passivo –, e não a insubsistência do lançam ento por vícios de índole “m aterial”. Estes dizem com a substância da obrigação tributária, com a validade e com a incidência da lei, v.g., inexistência de fato gerador, atribuição de responsabilidade a quem legalmente não a tenha, situações de imunidade, de isenção etc. Portanto, há que se diferenciar o vício de natureza formal (adj etivo) daquele de natureza material (substantivo).
Caso Prático: uma
empresa foi autuada em
novembro de 2004,
evidenciando-se que o
lançamento se realizou com
vícios formais (os Auditores-
fiscais, por um lapso, não
intimaram o representante
legal da contagem dos
estoques da autuada e não
concederam o prazo legal
para a apresentação de
documentos). Na ocasião, a
empresa, inconformada,
ajuizou uma ação anulatória
de débito fiscal, cuja
decisão transitou em
julgado no dia 10 de
junho de 2009, tendo o
Juízo decidido pelo
cancelamento da autuação
em razão dos mencionados
vícios formais. Sabendo-se
que, em 20 de abril de
2014, a empresa recebeu
nova autuação referente à
mesma irregularidade
cometida, pergunta-se: a
Fazenda teria decaído do
direito de efetuar o
lançamento?
Não, pois a contagem da
decadência será feita a
partir da data da decisão
definitiva, isto é, 10 de
junho de 2009, permitindo-
se que o segundo
lançamento ocorra até 10
de junho de 2014. Como se
lançou em 20 de abril de
2014, não há que se falar
em decadência.
Todavia, não obstante a clareza do cálculo, tem subsistido infindável controvérsia acerca do alcance do preceptivo. Questiona-se sobre a possível previsão de hipótese de interrupção de prazo decadencial.
Há posicionam ento, na doutrina e na j urisprudência, segundo o qual a
decadência não se interrom pe nem se suspende, correndo o prazo decadencial sem solução de continuidade. Observe a em enta:
EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO (ART. 174 DO CTN). 1. Em direito tributário, o prazo decadencial, que não se sujeita a suspensões ou interrupções, tem início na data do fato gerador, devendo o Fisco efetuar o lançamento no prazo de cinco anos a partir desta data. (...) (REsp 332.366/MG, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. em 19-02-2002; ver, no mesmo sentido o REsp 575.991/SP, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. em 14-06-2005) (Grifo nosso)
De outra banda, defende-se a ideia de que a decadência, não se
com paginando com as peculiaridades do instituto privatístico, adm ite, sim ,
interrupção. Nessa linha de defesa, seguem Paulo de Barros Carvalho29, José
Eduardo Soares de Melo30, e outros.
É certo, todavia, que a regra estudada – se norm a interruptiva ou não –,
conferindo excessiva elasticidade ao prazo, tende a beneficiar o Erário no seu próprio erro, sendo de um a irracionalidade gritante. Mesm o que se leve em conta a suprem acia do interesse público sobre o particular, não seria despiciendo asseverar que o dispositivo prem ia a desídia e im perícia governam entais e enaltece o adm inistrador incom petente, prestigiando o desacerto.
Não é à toa que se tem m antido tom severam ente crítico, entre os
estudiosos, quanto ao preceptivo ora estudado: Alcides Jorge Costa31 considera o
dispositivo “infeliz”, enquanto, para Luciano Am aro32, “o preceito legal é um dislate, que causa arrepios na doutrina e contém uma solução estapafúrdia”. 3.7 A decadência no CTN e a medida preparatória de lançamento