Manual de Direito Tributário
2.3 Fato gerador
Acerca da distinção entre o trabalhador autônomo e o trabalhador avulso,
para fins de tributação do ISS, na qual se enaltece o diferencial da subordinação,
Hugo de Brito Machado51 ensina:
“Trabalhador autônomo é o que presta serviços por sua própria conta, tem condições para o desempenho de sua atividade sem subordinar-se àquele a quem trabalha. Sua prestação de serviços é, para ele prestador, permanente, mas em relação a determinada pessoa para a qual o serviço é prestado a prestação pode ser permanente ou eventual”. Já o “Trabalhador avulso é o que presta serviços com a intermediação do sindicato de sua categoria, regido por legislação específica. Ou, então, presta serviços na dependência daquele para quem trabalha, sem caracterizar-se como empregado, apenas em razão da natureza eventual do serviço prestado”.
Adem ais, diz-se que não será, igualm ente, contribuinte do ISS:
1. o prestador de serviço de com unicação ou de transporte interes-
tadual e intermunicipal, um a vez devendo se subm eter à incidência do ICMS;
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo
Cespe/UnB, para a Ordem dos Advogados do Brasil (136º Concurso),
em 2008: “São contribuintes do ISS os prestadores de serviços de
transporte municipal e intermunicipal”.
2. o prestador de serviços exportados para o exterior, em razão da
norm a desonerativa (isenção heterônom a), constante do art. 156, § 3º, II, da CF e do art. 2º, I, da LC n. 116/2003.
2.3 Fato gerador
O fato gerador do ISS é a prestação – por em presa ou profissional
autônom o, com ou sem estabelecim ento fixo – de serviços constantes da Lista
anexa52 à LC n. 116/2003, a qual enum era, aproxim adam ente, 230 serviços, divididos em 40 itens.
Desse m odo, em face do princípio da estrita legalidade tributária (art.
150, I, da CF; e art. 97 do CTN), os Municípios, para que possam cobrar o ISS dos prestadores de serviços, devem instituí-lo por m eio de lei ordinária própria, que poderá adotar todos os itens da Lista de Serviços anexa à lei com plem entar, ou apenas alguns deles, sendo-lhes, porém , defeso criar serviços não previstos nessa norm a com plem entar, sob pena de inconstitucionalidade.
Acerca da dependência da lei com plem entar no desenho do fato gerador
do ISS, Hugo de Brito Machado53 externa a sua opinião:
“A nosso ver, em face da norma acima transcrita, é induvidoso que a Constituição Federal atribuiu aos Municípios competência para tributar somente os serviços de qualquer natureza que a lei complementar defina. Não se trata, portanto, de uma limitação imposta pela lei complementar. Na verdade a competência que a Constituição Federal atribuiu aos Municípios tem, desde logo, o seu desenho a depender de lei complementar”.
Nesse passo, torna-se possível destacar, desde logo, quais os serviços que
não estão com preendidos no fato gerador do ISS:
a) a prestação de serviço a
si próprio;
b) a prestação de serviço
decorrente de vínculo
empregatício;
c) a prestação de serviço
por prestadores de trabalho
avulso e por sócios ou
administradores de
sociedade;
d) a prestação de serviços
para o exterior (isenção
heterônoma para o ISS,
prevista no art. 156, § 3º,
II, da CF e art. 2º, I, da LC
n. 116/2003);
e) a prestação de serviços
pelo próprio Poder Público
(imunidade – art. 150, VI,
“a”, CF);
f) a prestação de serviço
público específico e
divisível, com utilização
efetiva ou potencial, por
se tratar de campo de
incidência das taxas de
serviço (art. 145, II, CF);
g) a prestação de serviços
de transporte interestadual
e intermunicipal e de
comunicação (campo de
incidência do ICMS – art.
155, II, CF).
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo
Cespe/UnB, para a Ordem dos Advogados do Brasil (136º Concurso),