Manual de Direito Tributário
3.2.2 Observações complementares quanto à retroação da lei mais branda
moratória não se enquadra no conceito de penalidade para fins de
aplicação retroativa da lei”.
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo
Cespe/UnB, para o cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Municipal de
Vitória/ES, em 2007: “A Fazenda Pública Estadual ajuizou ação de
execução fiscal contra Pedro, cobrando o ICMS em atraso e multa de
mora no valor de 200% sobre o valor do tributo devido. No curso do
processo, entrou em vigor nova lei que reduziu a multa para 100%
sobre o valor do tributo devido. Na situação em apreço, deverá ser
aplicada a nova lei que entrou em vigor no curso do processo, pois
comina penalidade menos severa”.
EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. REDUÇÃO DE MULTA EM FACE DO DEL 2.471/1988. ART. 106, II, “C”, CTN. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA AO CONTRIBUINTE. POSSIBILIDADE. O art. 106 do CTN admite a retroatividade, em favor do contribuinte, da lei mais benigna, nos casos não definitivamente julgados. Sobrevindo, no curso da execução fiscal, o Decreto-lei 2.471/1988, que reduziu a multa moratória de 100% para 20% e, sendo possível a reestruturação do cálculo de liquidação, é possível a aplicação da lei mais benigna, sem ofensa aos princípios gerais do direito tributário. Na execução fiscal, as decisões finais correspondem às fases de arrematação, da adjudicação ou remição, ainda não oportunizadas, ou, de outra feita, com a extinção do processo, nos termos do art. 794, CPC (atual art. 942 do NCPC). (REsp 94.511/PR, 1ª T., rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. em 21-10-1996) (Ver, ademais, nesse sentido: EREsp 184.642/SP, 1ª T., rel. Min. Garcia Vieira, j. em 26-05-1999; REsp 191.530/SP, 1ª T., rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. em 07-06-2001; REsp 196.665/RS, 1ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 16-11-1999)
3.2.2 Observações complementares quanto à retroação da lei mais branda
a) Limitação temporal por lei ordinária: no RE n. 407.190/RS, de
relatoria do Ministro Marco Aurélio, j ulgado em 27-10-2004, o STF entendeu que a retroação benigna em m atéria de infrações não pode sofrer lim itação tem poral por lei ordinária, com o tentara o INSS por m eio da Lei n. 9.528/97, que dera nova redação ao art. 35 da Lei n. 8.212/91.
Art. 35. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 1997, sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, (...).
Entendeu-se estar a m ulta tributária inserta no cam po das norm as gerais
de Direito Tributário, a qual, por isso, deve ser im posta de form a linear e uniform em ente em todo território nacional, “não se fazendo com especificidade limitadora geograficamente”.
Concluiu-se que a Lei n. 8.212/91, ao im por restrição tem poral ao
benefício de redução da m ulta, acabou por lim itar regra da lei com plem entar (CTN, art. 106, II), violando o disposto na alínea “b” do inciso III do art. 146 da CF. Dessa form a, declarou-se a inconstitucionalidade da expressão “para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 1997”, constante do caput do art. 35 da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela Lei n. 9.528/97.
b) A confissão de débito e o parcelamento não tornam o crédito
definitivamente constituído: há contextos, com o a confissão de dívida e o parcelam ento, que não im plicam novação, atingindo-se o obj eto da prestação, com a substituição da dívida, m as apenas alteram a form a de pagam ento. Vale destacar que tal entendim ento é, a nosso ver, o m ais razoável, não obstante subsistir a ideia de que a confissão de débito e o parcelam ento tornam o crédito definitivam ente constituído, equivalendo à situação de “ato definitivam ente j ulgado”, para fins de vedação à retroatividade da m ulta m ais benéfica.
Com a devida vênia, dissentim os desse m odo de ver. A pena m enos severa da lei posterior substitui a m ais grave da lei anterior, desde que, em relação ao crédito, não haj a j ulgam ento definitivo na via j udicial. Tem os entendido que, sobrevindo a legislação m ais benéfica, serão alcançadas as parcelas pendentes de pagam ento, nos casos de parcelam ento.
c) Multas aplicáveis a infrações idênticas: a retroação da lex mitior
deve ser pensada no cotej o de m ultas m oratórias entre si e de m ultas de ofício entre si. Se houve infração suj eita a m ulta de ofício, não há que se invocar o percentual m ais benéfico de m ulta m oratória. Em outras palavras, a redução de um a m ulta m oratória não alcançará as m ultas oriundas do descum prim ento das obrigações de fazer, de caráter acessório e tim bre punitivo.
Por outro lado, é im portante frisar que a retroatividade pode abranger
qualquer penalidade, quer a m ulta m oratória, quer a m ulta punitiva. O CTN não fez tal distinção, o que im pede qualquer restrição que se venha a fazer, no intuito
de lim itar a aplicação do dispositivo38.
d) Aplicação retroativa de ofício, quanto à lei mais benéfica: em voto
prolatado no REsp 488.326/RS (1ª Turm a), pelo Ministro Relator Teori Albino Zavascki, com j ulgam ento em 03-02-2005, ficou assente que o advento da lei m ais benéfica é fato novo, superveniente ao aj uizam ento da ação, que incum be ao j uiz tom ar em conta m esm o de ofício, nos term os do art. 462 do CPC (atual art. 493 do NCPC). Verifique o trecho do voto:
“(...) Isso porque (a) o advento da lei mais benéfica é fato novo, superveniente ao ajuizamento da ação, que incumbe ao juiz tomar em conta mesmo de ofício, nos termos do art. 462 do CPC (atual art. 493 do NCPC) – ‘se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença’; (b) na inicial, de qualquer sorte, formulou-se pedido de anulação do auto de lançamento, postulação em que se contém, portanto, impugnação à multa. 3. Pelas razões expostas, dou