Manual de Direito Tributário
3.1.1 A Lei Complementar n. 118/2005: a pretendida interpretação retroativa de lei interpretativa
expressam ente m odificativa.
3.1.1 A Lei Complementar n. 118/2005: a pretendida interpretação retroativa de lei interpretativa
É de todo oportuno, no estudo da aplicação retroativa da lei
interpretativa, que enfrentem os a problem ática da Lei Com plem entar n. 118/2005, principalm ente à luz da dicção trazida pelo art. 3º da indigitada norm a, a seguir reproduzido:
Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n. 5.712, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida lei. (Grifos nossos)
Tal com ando dem arca a tem ática adstrita ao term o a quo para a
contagem do quinquênio prescricional da restituição do indébito, conform e o art. 168, I, do CTN, o que, neste m om ento, foge a nosso interesse, em bora venha a ser obj eto de detalham ento em capítulo próprio nesta obra.
Desde j á, entretanto, cham a a nossa atenção o fato de que o art. 3º
parece avocar o rótulo de norm a interpretativa para a Lei Com plem entar n. 118/2005, quando se expressa por m eio do elem ento textual “para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 (...)”.
De fato, a possibilidade de se im prim ir o tim bre de lei interpretativa à
Lei Com plem entar n. 118/2005 é deveras interessante, na ótica do Erário, um a vez que o teor ali disciplinado poderia atingir as situações j á consolidadas. Refiro-m e, com m aior clareza, ao prazo de restituição de indébito dos tributos subm etidos a lançam ento por hom ologação, que, antes da Lei Com plem entar n. 118/2005, ligava-se à consolidada tese dos “cinco + cinco”, e, com o advento da com entada norm a, restringindo-se para “cinco anos”, ficou à m ercê de um a possível aplicação com retroatividade. Vale dizer que tal retroação poderia levar o novo prazo a todos os processos de restituição de tributos em curso, dim inuindo sensivelm ente o volum e de recursos tributários a devolver, em pleno desfavor dos contribuintes que j á os haviam pleiteado.
A doutrina, rapidam ente, m ostrou-se contrária ao rótulo de
“interpretativa”, a ser dado à Lei Com plem entar n. 118/2005. Observe:
Segundo Mário Luiz Oliveira da Costa30, “o art. 3º da LC 118/2005
contrariou o disposto no próprio art. 106, I, do CTN em que pretendeu se fundam entar, por ser m anifestam ente incabível a edição de lei interpretativa tendo por obj eto dispositivo legal que j á fora exaustivam ente interpretado pelo Poder Judiciário, em especial quando a suposta interpretação pretendida m ostra-se contrária à j urisprudência atinente ao tem a”.
Com o se notou, o art. 3º da Lei Com plem entar n. 118/2005 pretendeu
costear iterativa j urisprudência afeta ao prazo para restituição do tributo, denotando inequívoco desvio de finalidade, além de inafastável com portam ento abusivo do legislador, que pretendeu invadir seara com petencial alheia, no caso, própria do Poder Judiciário.
Sobej am , dessarte, argum entos no sentido de que o Poder Legislativo,
nesse ato, violou o princípio da independência e harm onia entre os poderes, sem em bargo do prej uízo provocado no cam po da m oralidade e isonom ia.
A j urisprudência, de idêntico m odo, posicionou-se contrariam ente à
feição interpretativa da Lei Com plem entar n. 118/2005. O STJ (1ª Seção), no j ulgam ento do Agravo Regim ental no Agravo de Instrum ento n. 633.462, em 17-03-2005, por m eio do voto do Ministro Relator Teori Albino Zavascki consolidou o entendim ento na direção descrita, rechaçando a fisionom ia de lei interpretativa à Lei Com plem entar n. 118/2005. Note:
“(...) 1. (...) 2. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar
os arts. 150, § 1º, 160, I, do CTN, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a ‘interpretação’ dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Portanto, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 3. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). (...) (AgRg no AG 633.462/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., j. em 17-03-2005;” (Grifos nossos)
Com o j ulgam ento, surgiram dúvidas sobre a aplicação tem poral da
nova sistem ática, perante a data de vigência da Lei Com plem entar n. 118/2005 – no dia 9 de j unho de 2005.
Entendeu-se que o art. 3º da LC n. 118/2005, ao prever o reduzido prazo
de cinco anos para a restituição de tributos, só poderia ser aplicado aos pagam entos indevidos realizados após a data m encionada. Nesse passo, aqueles tributos recolhidos a m aior em data anterior a 9 de j unho poderiam avocar a aplicação da j á superada, porém consagrada, tese dos “cinco + cinco”.
Não dem orou para o STJ consolidar seu entendim ento na direção acim a
sugerida, sinalizando que às ações de repetição de indébito aj uizadas após 9 de j unho de 2005 aplicar-se-ia o art. 3º da LC n. 118/2005, desde que os fatos geradores dos tributos tivessem ocorrido após a sua entrada em vigor, ou sej a, em 9 de j unho de 2005.
Dois j ulgados m erecem destaque, oriundos da Corte Especial e da 2ª
Turm a, em j unho e agosto de 2007, respectivam ente:
1. Em junho de 2007: Arguição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 644.736/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgamento em 06-06-2007.
A ementa praticamente reproduz o teor inserto naqueloutra, acima descrita, afeta ao Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 633.462 (rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 17-03-2005); 2. Em agosto de 2007: Agravo Regimental no Recurso Especial n. 907.197/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, julgamento em 28-08-2007.
EMENTA: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. INAPLICÁVEL. ART. 170-A DO CTN. NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. VIÁVEL EXAME NA VIA ESPECIAL. 1. A controvérsia essencial dos autos restringe-se aos seguintes aspectos: a) incidência, in casu, do disposto na Lei Complementar n. 118/2005, que alberga novel disposição sobre o termo inicial para o prazo prescricional de cinco anos para se pleitear a repetição de indébito; (...) 2. Inaplicável à espécie a previsão do artigo 3º da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, uma vez que a Seção de Direito Público do STJ, na sessão de 27-04-2005, sedimentou o posicionamento segundo o qual o mencionado dispositivo legal se aplica apenas às ações ajuizadas posteriormente ao prazo de 120 dias (“vacatio legis”) da publicação da referida Lei Complementar (EREsp 327.043/DF, rel. Min. João Otávio de Noronha). Dessarte, na hipótese em exame, em que a ação foi ajuizada anteriormente ao início da vigência da Lei Complementar n. 118/2005, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita. (...) Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 907.197/SP, rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., j. 28-08-2007) (Grifos nossos)
O m esm o STJ, alguns m eses após, em novem bro de 2007, por m eio de
sua 1ª Turm a, houve por bem quando detalhou, em didático acórdão, o m odo com o se deve contar o prazo prescricional de restituição:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. (...). 1. O prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 -(09-06-2005), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar. 2. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão “observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”, constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos EREsp 644.736/PE, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 06-06-2007). 3. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada: (...) 4. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09-06-2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos “cinco mais cinco”, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada” ). 5. Por outro lado, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o “dies a quo” do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do