3 a Legalidade Estrita

Note o item considerado INCORRETO, no concurso realizado pela FCC,

para o cargo de Procurador do Tribunal de Contas de Alagoas, em março

de 2008: “O chefe do Poder Executivo poderá, através de medida

provisória, instituir empréstimo compulsório das despesas

extraordinárias decorrentes de calamidade pública”.

 

Ainda sobre o ato de instituir o tributo, calha assinalar que é im perioso

que na lei tributária se estabeleçam , com clareza m eridiana, todos os elem entos configuradores da relação obrigacional tributária, v.g., o quanto se deve pagar; quem deverá proceder ao pagam ento; por que se deve pagar; o ônus im posto

para quem não pagar; entre outros indicadores8.

 

3 A LEGALIDADE ESTRITA

Em outras palavras, a lei que institui um tributo deve conter, na esteira do

art. 97 do CTN, elem entos obrigatórios, conform e se nota no preceptivo abaixo reproduzido:

 

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I – a instituição de tributos, ou a sua extinção; II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo IESES

(São José/SC), para o cargo de Fiscal de Tributos Municipais de Itape-

ma/SC, em 2007: “De acordo com o CTN, somente a lei pode esta-

belecer a cominação de penalidades para as ações ou omissões con-

trárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas”.

 

VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

 

Desse m odo, o art. 97 do CTN, veiculando nítidas explicitações do

preceito constitucional, sinaliza a necessidade de com posição de um a lista taxativa (numerus clausus) de rudim entos configuradores da estrita legalidade, a seguir expendida:

 

ALÍQUOTA

 

BASE DE CÁLCULO

 

SUJEITO PASSIVO

 

MULTA

 

FATO GERADOR

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela

Universidade Estadual do Ceará (UECE), para o cargo de Auditor Fiscal

da Prefeitura Municipal de Tauá/CE, em 2008: “São prerrogativas legais

em matéria tributária, ficando reservada, exclusivamente, à Lei

estabelecer: instituição de tributos; extinção de tributos; exclusão do

crédito tributário e cominação de penalidades”.

Conform e se notou no art. 97, I ao VI, do CTN, são prerrogativas legais

em matéria tributária, ficando reservadas, exclusivam ente, à lei estabelecer: instituição de tributos; suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário; com inação de penalidade; fixação de alíquota e de base de cálculo; definição de fato gerador daobrigação principal e de suj eito passivo. Quanto à “majoração de tributos”, há ressalvas descritas nos §§ 1º e 2º do próprio art. 97, cuj o detalham ento será feito em tópico ulterior.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Universidade Estadual do Ceará (UECE), para o cargo de Auditor Fiscal

da Prefeitura Municipal de Tauá/CE, em 2008: “São prerrogativas legais

em matéria tributária, ficando reservada, exclusivamente, à Lei

estabelecer: instituição de tributos; extinção de tributos; exclusão do

crédito tributário e definição de fato gerador”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Universidade Estadual do Ceará (UECE), para o cargo de Auditor Fiscal

da Prefeitura Municipal de Tauá/CE, em 2008: “São prerrogativas legais

em matéria tributária, ficando reservada, exclusivamente, à Lei

estabelecer: instituição de tributos; majoração de tributos; exclusão do

crédito tributário e cominação de penalidades”.

 

Tal com posição exaustiva tem sido rotulada pelos teóricos, na form a de

variadas denom inações, a saber: Estrita Legalidade, Tipicidade Fechada (Regrada ou Cerrada) e Reserva Legal.

 

Im pende m encionar que o intitulado princípio da tipicidade não é

autônom o perante o princípio da legalidade tributária, m as “um corolário do

princípio da legalidade”, segundo Ricardo Lobo Torres9. Na trilha de Alberto-

Xavier10, “antes é a expressão mesma desse princípio, quando se manifesta na forma de uma reserva absoluta de lei”, nos contornos da segurança jurídica. Para Sacha Calm on Navarro Coêlho, o princípio da tipicidade, dizendo respeito ao conteúdo da lei, é um a extensão lógica do princípio da legalidade material.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Analista de Controle Externo do Tribunal de

Contas da União (TCU), em 2007: “O princípio da estrita legalidade

tributária deriva do princípio da legalidade, em sentido amplo, e atende

ao postulado da segurança jurídica”.

 

Note o item (adaptado) considerado CORRETO, em prova realizada

pela FGV Projetos, para o cargo de Juiz Substituto de Carreira do Pará

(TJ/PA), em 2009: “É princípio constitucional tributário, estando

literalmente expresso na Constituição, o da tipicidade”.

 

Note o item considerado INCORRETO, na prova realizada pela FCC,

Sefaz/SP, para o cargo de Agente Fiscal de Rendas, em 2013: “A

legalidade tributária estrita, incluída na Constituição Federal de 1988

pela Emenda Constitucional 42, de 19 de dezembro de 2003”.

 

A tipologia da lei tributária, sendo fechada e exauriente, rem ete o

intérprete à noção de tipo ou de tipificação, em um elevado grau de

determ inação conceitual e fixação de conteúdo11, o que im plica ao aplicador da regra que subm eta as m atérias ali discrim inadas à m oldura legal, sob pena de violação da estrita legalidade.

Ives Gandra da Silva Martins12 assevera que “é fechada a tipicidade de

tributo e pena. É absoluta a reserva da lei. Sua veiculação norm al deve conter toda a inform ação necessária para a aplicação da norm a”. Ou, ainda, nos dizeres

de Sacha Calm on Navarro Coêlho13: “A tipicidade tributária é cerrada para evitar que o adm inistrador ou o j uiz, m ais aquele do que este, interfiram na sua m odelação, pela via interpretativa ou integrativa”.

Nesse passo, não basta que se disponha na lei que um dado tributo fica

assim instituído, deixando-se, por exem plo, para um ato infralegal a indicação da alíquota, da base de cálculo, do suj eito passivo ou do fato gerador. Ou, em outro giro, se houver om issão ou obscuridade quanto a esses elem entos essenciais, descabe ao adm inistrador e ao j uiz integrarem a lei, colm atando a lacuna por analogia.

Pretende-se, sim , que a lei tributária proponha-se a definir in abstracto

todos os aspectos relevantes da fisiologia do tributo, para que se possa, in concreto, identificar o quanto se pagará, por que se pagará, a quem se pagará, entre outras respostas às naturais indagações que se form am diante do fenôm eno da incidência.

Desse m odo, a lei tributária deverá fixar, com hialina clareza, por

exem plo, a alíquota, a base de cálculo, o suj eito passivo do tributo, a m ulta e o fato gerador, sendo-lhe vedadas as indicações genéricas no texto legal de tais rudim entos numerus clausus da tipologia cerrada.

 

Note o item considerado INCORRETO, no concurso realizado pela

Vunesp, para o cargo de Juiz Estadual (TJ/SP), em 2007: “Em matéria

tributária, nos termos do CTN, não depende de lei a fixação de alíquota

do tributo e a sua base de cálculo”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Universidade de Pernambuco (UPE/CONUPE), para o cargo de Agente

Fiscal de Tributos da Prefeitura de Camaragibe/PE, em 2008: “O tributo

só pode ser instituído por lei formal, em sentido estrito, porém a

definição da base de cálculo se efetiva através da edição de ato nor-

mativo do Chefe do Poder Executivo”.

Um a fértil discussão acerca do tem a tem sido travada na doutrina e nos

tribunais: se o prazo para pagamento do tributo é ou não componente da reserva legal. Em outras palavras, tem -se questionado se é possível a alteração da data de pagam ento do tributo por um ato norm ativo infralegal, v.g., um a portaria.

O STF tem entendido que o Poder Executivo detém com petência para

expedir ato infralegal fixando o prazo de pagam ento do tributo, ao fundam ento de que a fixação de prazo para recolhim ento das exações tributárias não é m atéria reservada à lei. Note os entendim entos j urisprudenciais:

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ/SC), para o cargo de Juiz de

Direito Substituto de Santa Catarina, em 2009: “Segundo orientação

dominante do STF, o prazo para pagamento de tributo deve estar

definido em lei no sentido formal”.

 

EMENTA: (...) O Tribunal, por maioria, conheceu do recurso e lhe deu provimento, declarando a constitucionalidade do art. 66 da Lei n. 7.450/85 que atribuiu ao Ministro da Fazenda competência para expedir portaria fixando o referido prazo, ao fundamento de que a fixação de prazo para recolhimento do tributo não é matéria reservada à lei. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso, por entenderem que a disciplina sobre prazo de recolhimento de tributos sujeita-se à competência legislativa do Congresso Nacional. (RE 140.669/PE, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02-12-1998) (Grifos nossos) EMENTA: (...) Alegação descabida. Prevista, no dispositivo legal sob enfoque, a atualização monetária dos débitos de ICMS, não há como se falar, no caso, em ofensa ao princípio da legalidade. De outra parte, não se compreendendo no campo reservado a lei, pelo Texto Fundamental, a definição do vencimento e do modo pelo qual se procederá a atualização monetária das obrigações tributárias. (RE 172.394/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 21-06-1995)

(Grifos nossos)

EMENTA: (...) Improcedência da alegação, tendo em vista não se encontrar sob o princípio da legalidade estrita e da anterioridade a fixação do vencimento da obrigação tributária; já se havendo assentado no STF, de outra parte, o entendimento de que a atualização monetária do débito de ICMS vencido não afronta o princípio da não cumulatividade (RE 172.394). Recurso não conhecido. (RE 195.218/MG, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 28-05-2002) (Grifos nossos)

 

É salutar, todavia, em abono da dialética, observarm os os sedutores

argum entos expendidos nos votos vencidos dos em inentes Ministros Marco

Aurélio e Sepúlveda Pertence, no RE 140.669-PE/9814, dem onstrando que os insignes j ulgadores se opuseram à ideia de que o prazo para pagam ento pode ser disciplinado por ato infralegal. Aduzem que não tem cabim ento, de um lado, a exigência da legalidade para a form atação de todos os ângulos estruturais do tributo, e, de outro lado, a sua dispensa no m om ento da consum ação do sacrifício patrim onial do contribuinte. Observe os selecionados trechos dos votos:

 

Voto do Ministro Marco Aurélio: “(...) A segurança jurídica, a relação entre Estado e contribuinte reclama estabilidade somente possível de ser garantida via observância irrestrita ao mecanismo próprio que é o revelado pela edição de lei em sentido formal e material, isto tendo em vista a competência abrangente do Congresso Nacional para disciplinar a arrecadação de tributos”. E

citando Geraldo Ataliba e José Artur Lima Gonçalves15, prossegue: “(...) tais autores ressaltam que o espaço de tempo para a satisfação do tributo muito tem a ver com o valor respectivo, sendo que a fixação de prazo para cumprimento de obrigação tributária não é matéria administrativa. Em última análise, segundo os citados tributaristas, o prazo para o recolhimento ‘é tão juridicamente relevante quanto à base de cálculo e à alíquota, para determinação do quantum’. (...) A cobrança do tributo é uma atividade vinculada à lei, razão pela qual se mostra descabida constitucionalmente delegação que implique a possibilidade de,

conforme a situação do caixa, vir a ser fixado, por ato do Ministro de Estado da Fazenda, este ou aquele prazo (...)”.

 

Voto do Ministro Sepúlveda Pertence: “(...) Certo, a arrecadação tributária é matéria essencialmente administrativa. Por isso – como o dogma da indelegabilidade efetivamente não pode ser levado às últimas consequências – malgrado reservada à lei, a matéria comportará desenvolvimentos regulamentares, no campo próprio do regulamento – independentemente de autorização legal expressa – que é o da ordenação de atividade administrativa, fundada no poder hierárquico que lhe é essencial. Não é disso, porém, que se cogita aqui, mas da disciplina de prisma substantivo da relação entre os órgãos de arrecadação tributária e o contribuinte, qual o tempo do cumprimento de sua obrigação: dada a sua inegável relevância, não há como subtraí-lo da reserva constitucional à lei da regência da arrecadação de tributos (...)”.

 

De nossa parte, entendem os que o prazo para recolhimento do tributo,

conquanto ausente na lista exaustiva dos elem entos configuradores da reserva legal, constante do art. 97 do CTN, apresenta-se com o rudim ento substancial para a com pletude da lei tributária, ao indicar o átim o de tem po em que se deve adim plir, com pontualidade, a obrigação tributária. Deixar tal determ inação ao alvedrio do Poder Executivo, ao sabor da discricionariedade, é sufragar o perene estádio de insegurança j urídica, acintosa ao elem ento axiológico j ustificador do postulado da estrita legalidade.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FGV,

Sefaz/MT, para o cargo de Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal,

em 2014: “De acordo com o Código Tributário Nacional (CTN), a data de

recolhimento de um tributo é tema reservado a um Decreto”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realiza pelo PGE/GO,

para o cargo de Procurador do Estado, em 2013: “Em decorrência do

princípio da legalidade tributária, o prazo para pagamento do tributo

deve ser estabelecido em lei em sentido estrito, isto é, ato emanado do

Poder Legislativo na medida em que consolidado, ‘no taxation without

representation’”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela FCC

(certame anulado), para o cargo de Procurador do Estado de São Paulo –

Nível I (PGE/SP), em agosto de 2009: “O prazo de recolhimento de um

imposto só pode ser fixado por meio de lei”.

 

Por outro lado, recom endam os que, para concursos públicos, deve o

leitor se m anter fiel à lista exaustiva de elem entos típicos da lei tributária, concebendo o prazo para pagamento do tributo como item não adstrito à reserva legal. Este tem sido o posicionam ento adotado pelas principais Bancas Exam inadoras, a saber, Esaf, Vunesp e Cespe/UnB. Curiosam ente, o TRF da 3ª Região, em provas realizadas para o cargo de Juiz Federal Substituto, tem adotado posicionam ento diverso – em m ais de um a prova! –, entendendo que um decreto que reduz prazo de recolhim ento é inconstitucional, um a vez que o prazo integra as exigências do princípio da legalidade, sendo vedado ao decreto tratar dessa matéria.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo TRF/3ª

Região, para o cargo de Juiz Federal Substituto: “Decreto federal que

reduz o prazo de recolhimento do imposto sobre a renda é

inconstitucional, porque o prazo integra as exigências do princípio da

legalidade”.

 

Vale destacar, adem ais, que exsurgem outros bons exem plos de m atérias

que passam ao largo da estrita legalidade. São eles: