Manual de Direito Tributário
3.4 A capacidade contributiva na Carta Magna de 1988
A Constituição de 1937, por sua vez, não tratou do princípio, enquanto a
dem ocrática Constituição de 1946, diferentem ente, trouxe, estam pada no art. 202, a dicção m ais próxim a da que vem os hoj e no texto constitucional de 1988: “Os tributos terão caráter pessoal sempre que isso for possível, e serão graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte”.
A Em enda Constitucional n. 18, de 1965, ao im prim ir a reform a
constitucional tributária, revogou o m encionado art. 202, sendo seguida, na m esm a linha de abstenção de tratamento da matéria, pela Constituição de 1967 e pela Em enda Constitucional n. 1, de 1969.
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo
Tribunal Regional Federal da 4ª Região, para o cargo de Juiz Federal
Substituto (XII Concurso): “O princípio da capacidade contributiva foi
suprimido nas Constituições de 1967 e 1969, e não voltou a ser
constitucionalmente contemplado na Lei Maior de 1988”.
Com o fim do período ditatorial, o Princípio da Capacidade Contributiva
ressurgiu, um a vez que, “no decurso dos trabalhos da Assem bleia Constituinte, não passou ao largo a inquietação sobre o anseio de j usteza na distribuição do
ônus tributário”48. O postulado foi reproj etado no texto constitucional de 1988, no art. 145, § 1º, com redação praticam ente idêntica à do superado art. 202 do texto constitucional de 1946, alterando-se o vocábulo “tributos” por “im postos”.
3.4 A capacidade contributiva na Carta Magna de 1988
O princípio da capacidade contributiva é considerado um a form a de
instrum entalizar-se o princípio da igualdade, do qual se m ostra com o natural decorrência ou corolário, para uns, ou subprincípio, para outros. De fato, o princípio em análise se m ostra com o proj eção do postulado da isonom ia tributária, deste se avizinhando e com este se entrelaçando, no intuito de se alcançar o ideal de justiça fiscal – seu elem ento axiologicam ente j ustificador –, que, conquanto não apareça form alm ente escrito no texto da Constituição, deverá ser apreendido no boj o de um a prática constitucional.
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Vunesp,
Prefeitura de São José do Rio Preto/SP, para o cargo de Auditor Fiscal
Municipal, em 2014: “Sempre que possível, os impostos terão caráter
pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do
contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para
conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos
individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as
atividades econômicas do contribuinte. Referida disposição
constitucional reflete o princípio da capacidade contributiva”.
A “capacidade econôm ica ou contributiva” (taxable capacity) é a
capacidade de pagar o tributo (ability to pay), estando prevista, com o im portante princípio, no art. 145, § 1º, da Constituição de 1988. Note o com ando:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) § 1º. Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela
FEPESE/UFSC, para o cargo de Fiscal da Fazenda do Município de Bal-
neário Camboriú, em 2008: “Sempre que possível, os impostos terão
caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do
contribuinte”.
Segundo Ricardo Lobo Torres, o princípio em análise determ ina “que
cada um deve contribuir na proporção de suas rendas e haveres,
independentemente de sua eventual disponibilidade financeira”49.
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo
Cespe/UnB, para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual do
Espírito Santo, em 2009: “A capacidade contributiva é medida,
exclusivamente, pela disponibilidade financeira das pessoas”.
Para Regina Helena Costa50, destacam -se dois tipos de capacidade
contributiva:
“a) Capacidade Contributiva Absoluta (ou Objetiva): é a capacidade identificada pelo legislador, que elege o evento ou fato-manifestação de riqueza, vocacionados a concorrer com as despesas públicas. Aqui se tem um sujeito passivo potencial;
b) Capacidade Contributiva Relativa (ou Subjetiva): é a capacidade identificada pelo legislador, que elege o sujeito individualmente considerado, apto a contribuir na medida de suas possibilidades econômicas, suportando o impacto tributário. Nesta capacidade contributiva, desponta o rito gradualístico dos impostos, à luz da progressividade, bem como o respeito ao mínimo existencial e à não confiscabilidade”.
É algo curioso o fato de que o art. 145, § 1º, CF, não m enciona o term o
“cidadão”, com o consta de certos textos constitucionais alienígenas – a Constituição Portuguesa de 1933 (art. 28) e a Constituição Italiana (art. 53, I) –, m as, sim , o vocábulo “contribuinte”. De fato, a m elhor dem arcação dos destinatários do dever de pagar im postos deve se ligar à figura do contribuinte, levando-se em conta que as pessoas j urídicas, aqui instaladas, e os estrangeiros e os apátridas, por aqui residentes, subm etem -se aos m esm os deveres cabentes aos cidadãos em geral.
Na busca da concretização do postulado, deverá o aplicador da norm a
proceder ao cotej o dos obj etos iguais e dos obj etos desiguais, o que im plica a adoção de um critério ou term o de com paração. Esse tertium comparationis identifica-se com a ideia de capacidade contributiva.
Com o assinala Dino Jarach51, não se pode conceber “im postos cuj o
pressuposto de fato consista, por exem plo, em serem inteligentes ou estúpidos, ou serem loiros ou m orenos, possuir nariz grego ou aquilino, as pernas direitas ou tortas (...) Os im postos não se cobram segundo o capricho dos legisladores providos de fantasias”.
No m esm o sentido, segue Victor Uckm ar, para quem o “único elem ento
para diferenciar as cargas tributárias entre várias pessoas é a sua capacidade econôm ica: portanto, não seria consentido estabelecer que os loiros devem pagar m ais que os m orenos ou que todas as pessoas calvas ou m íopes devam , enquanto
tais, pagar um tributo”52.
Na ordem constitucional pátria, a capacidade contributiva é um princípio
autoaplicável, devendo ser observado não apenas pelo legislador, que é seu
destinatário imediato, m as tam bém pelos operadores do direito53. Segundo o com ando inserto no princípio, entendem os que ao legislador com pete graduar a
exação, enquanto ao adm inistrador tributário cabe aferir tal gradação54.
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo
Cespe/UnB, para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual do
Espírito Santo, em 2009: “O princípio da capacidade contributiva, a que
alude a Constituição Federal (CF), tem como destinatário imediato o
legislador ordinário das pessoas políticas”.
Para Alfredo Augusto Becker55, o princípio da capacidade contributiva é
endereçado exclusivam ente ao legislador. Desse ponto de vista do em inente doutrinador, ousam os discordar, entendendo que o Poder Judiciário não deve atuar com o m ero legislador negativo, m as, de m odo proativo, com o nítido
legislador positivo-supletivo56. Dessa form a, reafirm am os os passos de Gerson
dos Santos Sicca57, que, em brilhante artigo, fazendo alusão ao posicionam ento adotado por Becker, assim discorre:
“Entre as considerações do emérito tributarista gaúcho, a afirmação de que o princípio é dirigido unicamente ao legislador deve ser vista com reservas. (...) Os princípios, entendidos como normas, embora notadamente dirigidos ao legislador, reclamam do Poder Judiciário a efetiva proteção de sua carga impositiva, já que não se constituem mais em meras exortações do legislador constituinte”.
Não há dúvida de que o princípio da capacidade contributiva, quando se
apresenta constitucionalizado, tem por destinatário o órgão legislativo, o autor da lei fiscal, apresentando-se, m aterialm ente, na form a de “norm a sobre com o fazer lei”. Entretanto, o princípio há de ser concretizado não só pelo legislador,
m as tam bém pelo aplicador da lei58.
Diz-se que, se a lei ofender o princípio da capacidade contributiva,
genericam ente, dar-se-á um a hipótese de inconstitucionalidade m aterial, perm itindo ao Judiciário declarar a sua inconstitucionalidade, tanto por m eio de um a ação direta de inconstitucionalidade (controle concentrado), quanto no boj o de um a ação com um , incidenter tantum (controle difuso).
Procedendo-se, neste m om ento, à análise do art. 145, § 1º, da CF, nota-se
que o dispositivo faz m enção (I) a impostos, tão som ente, e (II) à fluida expressão “sem pre que possível”. Passem os a analisar tais particularidades: