Manual de Direito Tributário
3.2.1 “Ato não definitivamente julgado”: a condição à aplicação dos efeitos pretéritos à lei mais benigna
penalidades, por se tratar de ato não definitivamente julgado”.
Por fim , com relação às providências de índole procedim ental –
fiscalização, form ulário e prazo –, será aplicada de im ediato a lei do m om ento do lançam ento (Lei B), conform e a previsão no § 1º do art. 144 do CTN. Assim , deverá ser adotado o Procedim ento de Fiscalização BETA, utilizando-se o Form ulário BETA, com prazo para im pugnação de lançam ento em (Y) DIAS.
3.2.1 “Ato não definitivamente julgado”: a condição à aplicação dos efeitos pretéritos à lei mais benigna
O inciso II destaca um a condição inafastável à aplicação dos efeitos
pretéritos à lex mitior: desde que o ato não esteja definitivamente julgado.
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela UFMT,
para o cargo de Gestor Municipal da Prefeitura de Cuiabá/MT, em 2007:
“A legislação tributária aplica-se ao ato pretérito, mesmo que
definitivamente julgado, na hipótese de não haver sido ajuizada a ação
de execução fiscal correspondente”.
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo
Cespe/UnB, para o cargo de Advogado da União (2ª Categoria) – AGU,
em 2015: “Conforme o princípio da irretroatividade da lei tributária, não
se admite a cobrança de tributos em relação a fatos geradores
ocorridos em período anterior à vigência da lei que os instituiu ou
aumentou. Entretanto, o CTN admite a aplicação retroativa de lei que
estabeleça penalidade menos severa que a prevista na norma vigente ao
tempo da prática do ato a que se refere, desde que não tenha havido
julgamento definitivo”.
Observe o elucidativo exem plo, retirado de prova de concurso público, dem arcando-se com clareza a questão afeta à tem ática do “ato definitivam ente j ulgado”:
“Autuado por infração à legislação do ICMS, um contribuinte defendeu-se judicialmente. A decisão final do litígio lhe foi desfavorável. Posteriormente, foi editada uma nova lei, que reduziu a penalidade daquela espécie de infração, razão pela qual ele pretende se beneficiar da redução, pleiteando a aplicação retroativa dos efeitos da nova norma. Considerando o fato, a nova lei não será aplicável ao caso, visto que se trata de ato definitivamente julgado”.
A assertiva foi considerada CORRETA, em prova realizada pela FCC,
para o cargo de Procurador do Estado de Pernambuco, em fevereiro de
2004.
À guisa de reforço, observe adiante outras questões de concursos
públicos consideradas corretas, que ilustram o posicionam ento das Bancas Exam inadoras sobre o tem a:
a) “Certa norma municipal estabelecia a incidência de multa
moratória de 60% no caso de atraso no pagamento após o vencimento da obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento. João, sendo cobrado por débito tributário, discutia administrativamente a incidência da referida multa, sob a alegação de violação ao princípio do não confisco. Nessa situação, se, no curso do procedimento administrativo fiscal, for editada nova norma reduzindo o valor da multa moratória, sua eficácia beneficiará João”.
A assertiva (adaptada) foi solicitada em prova realizada pelo
Cespe/UnB, para o cargo de Procurador Municipal de Natal/RN, em 2008.
b) “Não se pode afirmar que (...) o CTN autoriza a aplicação
retroativa da lei quando a qualquer tempo deixar de definir determinados atos como infração (...)”.
A assertiva (adaptada) foi considerada CORRETA, em prova realizada
pelo COSEPE, UFT, pela Prefeitura de Araguaína/TO, para o cargo de
Procurador, em 2014.
c) “Não se pode afirmar que a lei aplica-se a fato pretérito sempre
que lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática”.
A assertiva (adaptada) foi considerada CORRETA, em prova realizada
pelo COSEPE, UFT, pela Prefeitura de Araguaína/TO, para o cargo de
Procurador, em 2014.
Muito se tem discutido na doutrina e na j urisprudência sobre o alcance
da expressão citada – “ato definitivam ente j ulgado”. A dúvida reside no m om ento do j ulgam ento definitivo: se ocorreria na órbita adm inistrativa ou na órbita j udicial.
Aliom ar Baleeiro36, acerca da extensão da expressão em epígrafe,
afirm a que “a disposição não o diz, m as, pela própria natureza dela, há que se estender-se com o com preensiva do j ulgam ento tanto adm inistrativo quanto j udicial”.
Assim , a lei m ais benigna, quanto às infrações, desencadeará um a
retroproj eção apenas quanto aos atos não definitivam ente j ulgados, isto é, não definitivam ente decididos na órbita adm inistrativa e na j udicial. Note o entendim ento do STJ:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. MULTA. REDUÇÃO. LEI MAIS BENIGNA. A expressão “ato não definitivamente julgado”, constante do artigo 106, II, “c”, alcança o âmbito administrativo e também o judicial; constitui, portanto, ato não definitivamente julgado o lançamento fiscal impugnado por meio de embargos do devedor em execução fiscal. Recurso especial não conhecido. (REsp 187.051/SP, 2ª T., rel. Min. Ari Pargendler, j. em 15-10-1998) (Grifo nosso)
Ainda, em j ulgam ento realizado em 2004:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 106 DO CTN. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 106, estabelece que a lei nova mais benéfica ao contribuinte aplica-se ao fato pretérito, razão por que correta a redução da multa nos casos como os da espécie, em que a execução fiscal não foi definitivamente julgada. O referido artigo não especifica a esfera de incidência da retroatividade da lei mais benigna, o que enseja a aplicação do mesmo, tanto no âmbito administrativo como no judicial. Recurso especial provido. (REsp 295.762/RS, 2ª T., rel. Min. Franciulli Netto, j. em 05-08-2004) (Grifo nosso)
Com um a visão um pouco m ais restritiva, segue Zelm o Denari37, para
quem o “ato não definitivam ente j ulgado é aquele que não possui decisão final prolatada pelo Poder Judiciário”. Assim , para o Autor, se a decisão adm inistrativa ainda pode ser subm etida ao crivo do Judiciário, e para este houve recurso do contribuinte, não há de se ter o ato administrativo ainda como definitivamente julgado.
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo Cespe,
ANATEL, para o cargo de Especialista em Regulação, em 2014: “Aplica-
se lei nova a ato ou fato pretérito somente quando este não estiver
definitivamente julgado no âmbito judicial, devendo a esfera
administrativa aguardar possível discussão judicial para entendê-lo
como definitivamente julgado”.
Atente para a em enta:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIO DA LEI N. 1.687/79, ART. 5º. REDUÇÃO DA MULTA PARA 5%. ATO DEFINITIVAMENTE JULGADO. ARTIGO 106, II, “C”, DO CTN. Se a decisão administrativa ainda pode ser submetida ao crivo do Judiciário, e para este houve recurso do contribuinte, não há de se ter o ato administrativo ainda como definitivamente julgado, sendo esta a interpretação que há de dar-se ao art. 106, II, “c” do CTN. E não havendo ainda julgamento definitivo, as multas previstas nos arts. 80 e 81 da Lei n. 4.502/64, com a redação dada pelo art. 2º, alterações 22 e 23 do Decreto-lei n. 34/66, ficam reduzidas para 5% se o débito relativo ao IPI houver sido declarado em documento instituído pela Secretaria da Receita Federal ou por outra forma confessado, até a data da publicação do Decreto-lei n. 1.680/79, segundo o benefício concedido pelo art. 5º da Lei 1.687/79. Acórdão que assim decidiu é de ser confirmado. (RE 95.900/BA, 2ª T., rel. Min. Aldir Passarinho, j. em 04-12-1984) (Grifo nosso)
Nesse com passo, se j á existe um a decisão transitada em j ulgado na
órbita j udicial, ainda que sobrevenha lei que prevej a m ulta m ais benéfica, não haverá a possibilidade de retroação .
Im pende destacar, adem ais, que a aplicação retroativa da lei m ais
benéfica, quanto à m ulta, ocorrerá até m esm o em fase de execução fiscal. De fato, na execução fiscal, as decisões finais correspondem às fases de arrem atação, de adj udicação ou rem ição, ainda não oportunizadas, ou, de outra feita, com a extinção do processo, nos term os do art. 794, CPC (atual art. 942 do NCPC). Torna-se irrelevante se j á houve ou não a apresentação dos em bargos do devedor ou se estes j á foram ou não j ulgados. Verifique a ementa a seguir:
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo Cespe,
ANATEL, para o cargo de Especialista em Regulação, em 2014: “A multa