4.1 O depósito recursal na órbita administrativa

Na órbita adm inistrativa, o depósito recursal é solução pouco atraente,

em com paração com a via das reclam ações e dos recursos adm inistrativos, igualm ente suspensiva do crédito e m enos onerosa ao contribuinte.

Entretanto, em 1997, com a publicação da Medida Provisória n.

1.621-30/97, estipulou-se a necessidade do depósito de 30%, no m ínim o, do m ontante atualizado da dívida, com o condição à protocolização do recurso à segunda instância adm inistrativa federal. Era o depósito recursal que, em brionariam ente, surgia no processo adm inistrativo tributário, com forte vocação a perdurar na realidade j urídico-tributária. Observe o art. 33, § 2º, da Medida Provisória n. 1.621/97:

 

Art. 33. (...)

§ 2º. Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente o instruir com prova do depósito de valor correspondente a, no mínimo, trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão.

 

Depois de dezenas de reedições do indigitado instrum ento norm ativo, incluiu-se a possibilidade de, alternativam ente ao depósito de 30%, prestarem -se garantias ou arrolarem -se em bens e direitos de valor igual ou superior à exigência fiscal definida na decisão. De um a form a ou de outra, o seguim ento do recurso voluntário estaria condicionado à providência do recorrente.

A tem ática do depósito recursal m ovim entou o Poder Judiciário nos

últim os anos. É que este depósito antecipado, exigido no âm bito da Receita Federal e tam bém perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) – atualm ente, aglutinados na Receita Federal do Brasil –, conquanto arduam ente atacado pelos contribuintes, foi considerado constitucional pelo STF em duas oportunidades, em 1995 e 1999: a prim eira, com o j ulgam ento da Medida Cautelar na ADIn 1.049-2; e a segunda, com o j ulgam ento das ADIns 1.922-9 e 1.976-7. Na ocasião, o Pretório Excelso chancelou o entendim ento de que inexistia a garantia constitucional ao duplo grau de j urisdição adm inistrativa.

De fato, desde o início, o Pleno do STF j á se m ostrava favorável à tese

da validade do depósito recursal:

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO: OBRIGATORIEDADE DO DEPÓSITO PRÉVIO DA MULTA IMPOSTA. (...) Compatibilidade da exigência com o art. 5º, LV, CF/88. Precedente: ADIN 1.049 (cautelar). Recurso conhecido e provido. (RE 210.246/GO, Pleno, rel. Min. Ilmar Galvão, rel. p/ acórdão Min. Nelson Jobim, j. em 12-11-1997)

 

O STJ seguiu idêntica linha de defesa do depósito antecipado:

 

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO. CONDICIONANTE DE DEPÓSITO PRÉVIO. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO COLENDO STF. 1. Consoante jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal, é constitucional a condicionante do depósito prévio para a interposição de recurso administrativo, não obstante considere-se que a Constituição Federal de 1988 não garante o duplo grau de jurisdição administrativa (STF, ADIMC n. 1.049 e RE n. 210.246). 2.

Recurso não provido. (RMS 14.207/RJ, 1ª T., rel. Min. José Delgado, j. em 18-06-2002)

 

Assim , em pouco tem po, a j urisprudência se firm ou no sentido de

entender cabível, com o condição de procedibilidade para recurso interposto em processo adm inistrativo fiscal, a exigência legal de depósito recursal, ou de arrolam ento de bens na m esm a proporção.

Ocorre que, em 28 de m arço de 2007, o STF, por 9 votos a 1, derrubou a

exigência de depósito recursal com o condição à protocolização de recurso adm inistrativo perante o INSS e a Receita Federal.

A propósito, firm ou-se tal orientação no j ulgam ento do RE 389.383/SP e

do RE 390.513/SP, am bos de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em que se discutia a constitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 126 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pelo art. 10 da Lei n. 9.639/98, originária da Medida Provisória n. 1.608-14/98.

Na m esm a sessão, foram apreciados outros recursos sobre o tem a,

incluindo um a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 1976/2007), que questionava o arrolam ento de bens para discussão adm inistrativa de tributos do Fisco. O entendim ento aplicado a todos os casos foi único: a inconstitucionalidade de garantia prévia para recurso adm inistrativo.

O relator, Ministro Marco Aurélio, votando contra a exigência do

depósito recursal, foi acom panhando por todos os dem ais Ministros, exceto por Sepúlveda Pertence, que preferiu j ulgar pela constitucionalidade do m ecanism o.

A bem da verdade, a “virada j urisprudencial” era prevista. Argum enta-

se, de há m uito, no boj o de centenas de ações que transitam no Judiciário, em plena efervescência contra o depósito recursal, que a exigência condicionante viola o art. 5º, LV, da Constituição Federal, assegurador da am pla defesa e do contraditório aos litigantes em processos adm inistrativos ou j udiciais. Tal dispositivo constitucional bem glorifica a dupla análise do processo, em que a segunda será feita, gratuitam ente, por órgão colegiado e superior, suspendendo-se a produção dos efeitos da primeira decisão, que lhe precedeu, na órbita adm inistrativo-tributária.

É fato que a exigência do depósito recursal, além de dificultar o direito

de contestação do contribuinte, viola a isonom ia, um a vez que apenas o litigante m ais abastado terá direito ao “rej ulgam ento” da decisão contra a qual se interpõe o recurso. Adem ais, diante do obstáculo im posto, é fato que m uitos contribuintes deixavam de prosseguir a disputa na órbita adm inistrativa, tentando reverter o quadro na via j udicial, j á superlotada de processos.

Acresça-se, ainda, com o crítica à m edida obstativa em com ento, que o

duplo grau de j urisdição – relativizável, sim , haj a vista caber ao legislador infraconstitucional o poder de regulam entar o seu acesso – é inafastável instrum ento de pacificação social. Com efeito, a decisão m onocrática não está im une a erros e im precisões, e seu reexam e visa exatam ente tranquilizar o j urisdicionado, quer ratificando o entendim ento da sessão de j ulgam ento a quo, quer alterando-lhe a essência, por inovadora visão do órgão colegiado ad quem.

Por outro lado, sem pre subsistiram argum entos favoráveis à necessidade

do depósito recursal, m uitos dos quais chancelados na própria e inicial j urisprudência do STJ e STF. Nessa linha, defendeu-se que o m ecanism o, resguardando interesses da Fazenda, servia para barrar a protocolização de recursos não m eritórios, m eram ente procrastinatórios, no intuito exclusivo de protelar a cobrança da dívida.

Com o se notou, tais argum entos, ainda que verdadeiros em parte, não

foram técnica e suficientem ente robustos para se eternizarem na tributarística, prevalecendo altaneiros diante da pletora de m otivos j ustificadores de seu afastam ento. Daí que o STF, revendo sua posição, m ostrou-se seduzido por esses argum entos pontuais, passando a abonar o afastam ento da exigência do depósito recursal, perm itindo o livre conhecim ento de recursos no âm bito do processo adm inistrativo, especialm ente nos casos de processo de caráter adm inistrativo-fiscal.

Vale a pena expor, ainda que em apertada síntese, os principais argu-

m entos que levaram o STF a m udar o posicionam ento nesta “virada j urisprudencial”:

 

1º. Em nossa Carta Magna, subsiste a garantia do devido processo legal (due process of law; art. 5º, LIV), da qual deflui, em uma vertente, a vedação de restrição despida de razoabilidade e proporcionalidade (acepção substantiva ou material), e, em outra, o direito à ampla defesa dos interessados (acepção adjetiva ou procedimental);

2º. É imanente ao postulado da ampla defesa a livre e plena utilização dos recursos, que são perfeitamente cabíveis tanto no processo judicial quanto no processo administrativo; 3º. É da tradição jurídica que se garanta o acesso à protocolização de recursos, permitindo-se o reexame por autoridade hierarquicamente superior, em homenagem ao princípio do duplo grau de jurisdição administrativa;

4º. Não se pode obstaculizar o acesso ao exercício do duplo grau, impondo-se condicionadores ônus financeiros à fruição do direito recursal, sob pena de violação (I) ao imunitório preceptivo que resguarda o princípio da gratuidade do direito de petição aos poderes públicos, sem quaisquer ônus (art. 5º, XXXIV, “a”, CF) e (II) ao princípio da isonomia, quando se estabelece diferenciação em razão da situação financeira dos contribuintes (art. 5º, caput, e art. 150, II, CF);

5º. Por fim, na seara tributária, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorre direta e autonomamente da previsão do artigo 151, III, do CTN, que não sinaliza qualquer condição ou ônus ao exercício do direito recursal, do que se depreende que qualquer norma obstativa deve estar prevista em lei complementar, à luz do art. 146, III, “b”, da Carta Magna. (Grifos nossos)

 

Registre-se que o STF, após o pronunciam ento em m arço de 2007, voltou a ser provocado, m antendo-se firm e na orientação consolidada:

 

Em 28-03-2007: EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO. § 2º DO ARTIGO 33 DO DECRETO N. 70.235/72. INCONSTITUCIONALIDADE. A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigência do depósito como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo. (RE 388.359/PE, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 28-03-2007) (Grifo nosso)

 

Em 29-05-2007: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXIGÊNCIA LEGAL DE PRÉVIO DEPÓSITO DO VALOR DA MULTA COMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ADMINISTRATIVO. OCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO DE AGRAVO PROVIDO. A exigência legal de prévio depósito do valor da multa, como pressuposto de admissibilidade de recurso de caráter meramente administrativo, transgride o art. 5º, LV, da Constituição da República. Revisão da jurisprudência: RE 390.513/SP (Pleno). (RE-AgR 504.288/BA, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. em 29-05-2007) (Grifo nosso)

 

Em 14-08-2007: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO: CONHECIMENTO. (...) 2. Processo Administrativo: depósito da multa. Em recente julgamento, o Supremo decidiu que a exigência do depósito do valor da multa, como condição de admissibilidade do recurso na esfera administrativa, é inconstitucional, por violar as garantias constitucionais do direito de petição, do contraditório, e da ampla defesa (RREE 388.359, 389.383, e 390.513, M. Aurélio, e ADIns 1.922 e 1.976, Joaquim, Inf. 461 e 462). (RE-AgR-AgR 402.904/PE, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 14-08-2007) (Grifo nosso)

 

A propósito, na sessão plenária de 29-10-2009, foi editada a Súmula

Vinculante n. 21, segundo a qual “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolam ento prévios de dinheiro ou bens para adm issibilidade de recurso adm inistrativo”.

O STJ, nessa toada, passou a consagrar a tese, acom panhando o Pretório

Excelso. Observe o didático j ulgado, no qual se exterioriza a m udança de posicionam ento do próprio STJ:

 

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. ART. 250 DO DECRETO-LEI 5/75, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI ESTADUAL 3.188/99. INCONSTITUCIO-NALIDADE DECLARADA PELO STF. ENTENDIMENTO REFORMULADO PARA ACOMPANHAR A ATUAL JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELA SUPREMA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça consagrou orientação no sentido da legalidade da exigência do depósito prévio como condição de admissibilidade de recurso administrativo, por entender que o referido requisito recursal não se incompatibilizava com a norma inserta no art. 151, III, do CTN, assim como o Supremo Tribunal Federal também firmou entendimento jurisprudencial na linha da constitucionalidade do referido depósito recursal. 2. Todavia, aquela Suprema Corte, revendo o posicionamento anterior, nas sessões do Pleno de 28 de março e 2 de abril de 2007, passou a entender no sentido da inconstitucionalidade da “exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade de recurso na esfera administrativa”, sob o fundamento de que sua exigência “ofende o art. 5º, LV, da CF – que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes –, bem como o art. 5º, XXXIV, “a”, da CF, que garante o direito de petição, gênero no qual o pleito administrativo está inserido, independentemente do pagamento de taxas” (Informativo 461/STF). 3. Naquela ocasião, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade: (a) do art. 32 da Medida Provisória 1.699-41/98, convertida na Lei 10.522/2002 (RE 383.359/PE, rel. Min. Marco Aurélio, e ADI 1.976/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa); (b) dos §§ 1º e 2º do art. 126 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Medida Provisória 1.60814/98,

convertida na Lei 9.639/98 (RE 389.383/SP e RE 390.513/SP, rel. Min. Marco Aurélio); (c) do art. 250 do Decreto-Lei 5/75, com a redação da Lei 3.188/99, ambos do Estado do Rio de Janeiro (AgRg no AI 398.933/RJ e AgRg no AI 408.914/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence); (d) do caput do art. 19 da Lei 8.870/94 (ADI 1.074/DF, rel. Min. Eros Grau). 4. No caso específico dos autos, questiona-se a exigência do depósito prévio previsto no art. 250 do Decreto-Lei 5/75, com as alterações introduzidas pelas Leis 3.188/99 e 3.344/99, do Estado do Rio de Janeiro, cuja inconstitucionalidade também foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em controle difuso de constitucionalidade (AgRg no AI 408.914/RJ e AgRg no AI 398.933/RJ). 5. Infere-se, portanto, que, com o reconhecimento pela Corte Suprema da incompatibilidade entre a exigência do depósito prévio e os princípios consagrados no art. 5º, XXXIV e LV, da Constituição Federal – direito de petição e garantia do contraditório e da ampla defesa –, e com a consequente declaração de inconstitucionalidade das normas que disciplinavam a matéria, não há como manter o entendimento anteriormente firmado por este Superior Tribunal de Justiça, no sentido da legalidade da exigência do mencionado depósito recursal, em virtude da inafastável supremacia da Constituição Federal em face da legislação federal. 6. Recurso especial desprovido. (REsp 655.539/RJ, 1ª T., rel. Min. Denise Arruda, j. em 02-08-2007; ver, ademais, o REsp 986.967/SP, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. em 04-03-2008) (Grifos nossos)

 

Em m arço de 2009, um pouco antes da publicação da m encionada

Súm ula Vinculante n. 21, foi editada a Súmula n. 373 do STJ, na qual se cristalizou o seguinte entendim ento: “É ilegítim a a exigência de depósito prévio para adm issibilidade de recurso adm inistrativo”.

Pensam os, por fim , que a decisão do STF deve ser estendida a todo tipo

de tributo e processo adm inistrativo, federais ou não, um a vez que faltaria sentido à orientação que viesse a restringir seu espectro de atuação.

Em term os práticos, o entendim ento viabiliza aos recorrentes em geral,

pessoas físicas ou j urídicas, a interposição de recurso adm inistrativo sem a necessidade do depósito antecipado.

Tem os dito, adem ais, que se torna razoável o pedido de restituição para

aqueles que tiveram que se subm eter ao ônus, nos anos anteriores à “virada j urisprudencial” do STF.

A esse respeito, urge registrar que, diante da situação, houve por bem a

União publicar a Medida Provisória n. 413, de 3 de j aneiro de 2008, revogando dispositivos legais que previam a exigência do depósito recursal, em nítida dicotom ia com a posição então adotada pelo STF (§§ 1º e 2º do art. 126 da Lei n. 8.213/91). Tal providência é, a nosso ver, louvável, porquanto, sobre denotar o saudável convívio entre os Poderes da República, oferta segurança j urídica a todos, em clim a de lealdade m útua que deve reger qualquer relação entre o cidadão e o Estado.

Entretanto, a Receita Federal do Brasil, no m ister de expedir orientações

gerais para os seus servidores, publicou o Ato Declaratório Interpretativo n. 21, de 24 de j aneiro de 2008 (ADIn 21/2008), dispondo que “a não exigência do depósito para seguim ento do recurso voluntário das contribuições previdenciárias aplica-se aos processos cuj o exam e de adm issibilidade se encontrava pendente em 3 de j aneiro de 2008”.

O com ando, a nosso pensar, é arbitrário, pois afasta o depósito recursal

som ente para os recursos que ainda não tiveram a sua adm issibilidade analisada, na data preconizada (03-01-2008). Em palavras diferentes, podem os dizer que, nos casos de recursos em andam ento, com depósito e com o j uízo de adm issibilidade j á efetivados, prevalece a legitim idade do depósito.

É fácil perceber que o ADIn 21/2008 fere o princípio da isonom ia,

quando pretende conferir legitim idade ao depósito feito por aqueles que tiveram analisada a adm issibilidade do recurso. Adem ais, se a norm a é m ais benéfica, há de haver a sua retroatividade, sem ressalvas. Acreditam os que o tem a é fértil para debates e que gerará renovadas e inúm eras discussões.