3.3.1 O plano semântico da materialidade do fato gerador do ITBI

aquisição de

 

bens imóveis.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ/SC), para o cargo de Juiz de

Direito Substituto de Santa Catarina, em 2009: “O ITBI, tributo de

competência dos Municípios e Distrito Federal, não incide na cessão

onerosa de direitos à aquisição de imóvel”.

 

Note o item (adaptado) considerado INCORRETO, em prova realizada

pela Vunesp, para o cargo de Procurador do Município de Ribeirão

Preto/SP, em 2007: “O ITBI incide sobre a transmissão, por ato oneroso

ou gratuito, de quaisquer bens imóveis, seja por natureza ou acessão

física”.

 

3.3.1 O plano semântico da materialidade do fato gerador do ITBI

Para a boa com preensão do fato gerador do ITBI, faz-se necessário

estabelecer os parâm etros conceituais que constam do quadro em epígrafe, a saber:

(I) onerosidade;

(II) bem im óvel por natureza versus bem im óvel por acessão física;

(III) direito real sobre im óvel; e

(IV) cessão de direitos.

I. Onerosidade: trata-se de atributo im anente ao cam po de incidência do

ITBI, porquanto há de haver um nexo de causalidade que una os contratantes, em recíproca e bilateral relação de em pobrecim ento e enriquecim ento

patrim onial118. Aliás, de outra banda, a transm issão a título gratuito, com o a doação, abre-se para a tributação do ITCMD estadual. Nesse passo, um m ero “contrato de gaveta” não tem o condão de ensej ar o ITBI, por não m aterializar o fato j urígeno do tributo, que ocorre com a transm issão do dom ínio do bem

im óvel119. Observe o j ulgado120 no STJ:

 

EMENTA: TRIBUTÁRIO – ITBI – FATO GERADOR – ART. 35, II DO CTN E ART. 156, II DA CF/88 – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – NÃO INCIDÊNCIA. 1. O fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI é a transmissão do domínio do bem imóvel, nos termos do art. 35, II do CTN e art. 156, II da CF/88. 2. Não incidência do ITBI em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo – Precedentes do STF. 3. Recurso especial não conhecido. (REsp 57.641/PE, rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., j. em 04-04-2000)

 

I.a) O usucapião e a ausência de onerosidade

A propósito da ausência de onerosidade, a propriedade adquirida por

usucapião não gera a incidência de ITBI121, j á que som ente os m odos derivados de aquisição de propriedade têm interesse para o Fisco, quanto à tributação.

Aliás, é prudente recordar que os m odos de aquisição de propriedade

podem ser derivados e originários. Estes – os m odos originários (usucapião, ocupação, desapropriação) – são os que têm no proprietário o seu prim eiro titular, não havendo transm issão ou função atributiva de propriedade, porque não há um alienante voluntário. Sobre a não ocorrência do fato gerador, Kiy oshi

Harada122 leciona:

 

“Como transmissão pressupõe uma vinculação, decorrente da vontade ou da lei, entre o titular anterior (promitente) e o novo

titular (adquirente), descabe a cogitação de imposto em se tratando de aquisição originária, como no caso do usucapião, por exemplo, em que inexiste qualquer vínculo entre aquele que perde o direito de propriedade e aquele que o adquire”.

 

Na m esm a esteira, Valéria Cristina Pereira Furlan123 assevera que “o

usucapião transform a o possuidor em proprietário e im plica a transm issão de direito real, m as não se torna exigível o im posto ante a ausência do requisito da onerosidade, inexistindo reciprocidade de prestações econôm icas, um a vez que o adquirente obtém um acréscim o patrim onial sem oferecer nada em troca”.

Frise-se que o m esm o raciocínio pode ser aplicado aos casos de

desapropriação e de retrocessão na desapropriação de um bem im óvel (ou sej a,

o desfazim ento da desapropriação)124.

 

I.b) A incidência do ITBI na arrematação judicial em leilão público

O ITBI deverá incidir nos casos de responsabilidade por sucessão

im obiliária, descritos no parágrafo único do art. 130 do CTN, quando há a arrem atação do bem im óvel em hasta pública, exsurgindo a sub-rogação sobre o respectivo preço. Esse tem sido o entendim ento do STJ, que ainda destaca o valor da arrem atação com o a base de cálculo do tributo, desprezando-se tanto a avaliação j udicial com o as eventuais avaliações adm inistrativas levadas eventualm ente a efeito pela fiscalização m unicipal.

 

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ITBI. BASE DE CÁLCULO. VALOR VENAL DO BEM. VALOR DA AVALIAÇÃO JUDICIAL. VALOR DA ARREMATAÇÃO. (...) Além disso, já se decidiu no âmbito desta Corte que o cálculo daquele imposto “há de ser feito com base no valor alcançado pelos bens na arrematação, e não pelo valor da avaliação judicial” (REsp 2.525/PR, rel. Min. Armando Rolemberg, DJ de 25/6/1990, p. 6027). Tendo em vista que a arrematação corresponde à aquisição do bem vendido judicialmente, é de se considerar como valor venal do imóvel aquele atingido em hasta

pública. Este, portanto, é o que deve servir de base de cálculo do ITBI. II – Recurso especial provido. (REsp 863.893/PR, rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., j. em 17-10-2006)

 

Assim, a arrematação judicial de bem imóvel em leilão público será

considerada fato gerador do ITBI.

 

Note o item (adaptado) considerado CORRETO, em prova realizada

pela Fundep/MG, para o cargo de Auditor Fiscal de Tributos da Prefeitura

Municipal de Itabira/MG, em 2008: “O Imposto sobre a Transmissão de

Bens Imóveis (ITBI) tem como fato gerador a arrematação em leilão

de imóveis”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Agente Fiscal de Tributos Municipais da

Prefeitura de Teresina/PI, em 2008: “Laura adquiriu um imóvel por meio

de arrematação em leilão público. Nessa situação, Laura não terá de

pagar o ITBI por essa operação”.

 

Diferentem ente, será o desdobram ento do fenôm eno no caso da

arrem atação j udicial fora do contexto da hasta pública. Nesse caso, ela passa a apresentar, à sem elhança do usucapião, natureza de aquisição originária, porquanto indica, de um lado, a perda da propriedade, por parte de um a pessoa, e a aquisição daquela, por parte de outra, sem que ocorra um a verdadeira transm issão de propriedade.

Vale dizer que entre tais pessoas não ocorre qualquer relação – j urídica,

processual, m aterial ou contratual –, hábil a ensej ar o gravam e, sob pena de se

desvirtuar a inteligência do art. 110 do CTN. Assim tem entendido o STJ125, para o qual “a natureza da arrematação, assentada pela doutrina e pela jurisprudência, afasta a natureza negocial da compra e venda (...)”.

I.c) A partilha de bens e a onerosidade

Quando há divisão de patrim ônio pela m etade, por ocasião da partilha

em dissolução de sociedade conj ugal, não incide o im posto, porque terá havido tão som ente partilha dos bens. Todavia, se, por conve-niência dos envolvidos, um deles ficar com um a parte do patrim ônio im obiliário que corresponda a m ais da m etade do que lhe caberia, haverá nítida transm issão de propriedade.

Em São Paulo, a Lei n. 11.154/91 (art. 2º) e o Decreto n. 37.344/98 (art.

70, VI) dispõem que o im posto incidirá sobre o valor dos im óveis transm itidos acim a da m eação ou quinhão. Assim , o excesso da meação é que gera a tributação. Tal excesso pode ser oneroso ou gratuito. Se oneroso, porque o excedente foi com pensado por outras transferências ocorridas quando da partilha, buscando-se a sua equivalência, incidirá o ITBI. Se gratuito, haverá a incidência do ITCMD. O STJ tem cam inhado nessa direção:

 

EMENTA: TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE TRANSMISSÃO POR DOAÇÃO – ITCMD – SEPARAÇÃO JUDICIAL – MEAÇÃO. 1. Na separação judicial, a legalização dos bens da meação não está sujeita à tributação. 2. Em havendo a entrega a um dos cônjuges de bens de valores superiores à meação, sem indícios de compensação pecuniária, entende-se que ocorreu doação, passando a incidir, sobre o que ultrapassar a meação, o Imposto de Transmissão por Doação, de competência dos Estados (art. 155, I, da CF). 3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 723.587/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., j. em 05-05-2005)

 

Note o item (adaptado) considerado CORRETO, em prova realizada

pela FGV Projetos, para o cargo de Juiz de Direito Substituto do Estado

do Amazonas (TJ/AM), em 2013: “Na partilha de patrimônio comum

entre os irmãos Joaquim e Renato, constituído de dois imóveis (um no

valor de R$ 600.000,00 e outro no valor de R$ 1.000.000,00), tem-se o

seguinte cenário: Joaquim fica com o imóvel de valor menor, cabendo a

Renato o imóvel de maior valor, sem qualquer tipo de compensação de

Renato em favor de Joaquim. Diante da situação hipotética, será devido

tributo ao Estado, sobre a doação de R$ 200.000,00”.

 

Em fevereiro de 2011, a FGV Projetos, na prova para o Exam e de

Ordem Unificado/OAB, solicitou a tem ática em interessante teste. Note o item considerado correto:

 

“Nos autos de uma ação de divórcio, os ex-cônjuges, casados em regime de comunhão total de bens, dividiram o patrimônio total existente da seguinte maneira: o imóvel situado no Município X, no valor de R$ 50.000,00, pertencerá ao ex-marido, enquanto o imóvel situado no Município Y, no valor de R$ 30.000,00, pertencerá à ex-esposa. O tributo a ser recolhido será o ITCMD, de competência do Estado, e incidirá sobre a base de cálculo no valor de R$ 10.000,00.

 

No caso proposto, é fácil perceber que o excesso da m eação só ocorrerá

com relação ao patrim ônio da ex-esposa, equivalendo a R$ 10.000,00 [Ou sej a: (50 + 30) x ½ = 40]. Portanto, tal valor servirá com o a base de cálculo para o im posto, que deverá ser o ITCMD, em razão do fato de que o excesso da m eação (40 – 30 = 10) foi gratuito: distribuiu-se um im óvel para cada ex-cônj uge, sem com pensações relatadas no problem a.

II. Bem imóvel por (sua) natureza versus bem imóvel por acessão

física: o ITBI liga-se ao cam po de incidência dos bens im óveis126. Quanto aos tipos de bens imóveis, não obstante o lacônico tratam ento no atual art. 79 do Código Civil (Lei n. 10.406/2002: ‘‘São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente’’), foram eles m inuciosam ente classificados no regim e anterior (Código Civil de 1916). Tais elem entos classificatórios continuam sendo por nós conceitualm ente utilizados. Daí se falar em bem imóvel por natureza e em bem imóvel por acessão física. Passem os ao detalham ento, j á apresentado neste capítulo, quando se estudou o fato gerador do IPTU.

– Bem im óvel por (sua) natureza (art. 43, I): refere-se ao “solo, com

sua superfície, os seus acessórios naturais e adj acências naturais, com preendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo’’. Em outras palavras, tais bens são aqueles que se form aram por força da natureza, com preendendo o solo com a sua superfície, em profundidade e verticalidade, os seus acessórios e adj acências naturais; as árvores, a vegetação e frutos pendentes.

– Bem im óvel por acessão física (natural) (art. 43, II): atrela-se a ‘‘tudo

quanto o hom em incorporar perm anentem ente ao solo, com o a sem ente lançada ao solo, os edifícios e construções, de m odo que não se possa retirar sem destruição, m odificação, fratura ou dano’’. Vale dizer que esses bens englobam a form ação de ilhas, de aluvião, de avulsão, de abandono de álveo, e, sobretudo, aquilo que se une por construção e edificação, de m odo que não se possa retirar sem destruição, m odificação, fratura ou dano.

À guisa de revisão, lem bre-se de que o ITR incide apenas sobre o bem

imóvel por natureza, enquanto o IPTU e o ITBI incidem sobre os bens im óveis por natureza e tam bém sobre os im óveis por acessão física.

Por fim , acerca dos im óveis por “acessão intelectual”, Hugo de Brito

Machado127 destaca que “não se inclui na base de cálculo do ITBI o valor dos im óveis por acessão intelectual, definidos no art. 43, inciso III, do Código Civil, porque tal inclusão im plicaria tributar aqueles im óveis, o que não é adm issível, porque a transm issão da propriedade deles não se encontra no âm bito constitucional do im posto e, assim , não pode ser pelo m esm o atingida”.

III. Direito real sobre bens imóveis: o art. 1.225 do Código Civil (Lei n.

10.406/2002) enum era os direitos reais sobre bens im óveis – a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do prom itente com prador do im óvel, o penhor, a hipoteca e a anticrese. As três últim as espécies – penhor, hipoteca e anticrese –, por serem direitos de garantia, não se ligam ao fato gerador do ITBI.

Nessa m edida, se considerarm os que o usufrutuário é contribuinte do

IPTU, na visão do STJ, poderem os entender que haverá incidência de ITBI na cessão de direitos relativa ao usufruto. Acerca disso, vale a pena relem brar o trecho da j urisprudência do STJ, j á citada neste capítulo, na parte afeta ao IPTU:

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Agente Fiscal de Tributos Municipais da

Prefeitura de Teresina/PI, em 2008: “Se o detentor do mero usufruto de

um imóvel que pertence a determinada empresa ceder esse usufruto,

ocorrerá, nesse caso, fato gerador do ITBI”.

 

EMENTA: USUFRUTUÁRIO. LEGITIMIDADE. (...) Na mesma linha de raciocínio, este STJ, ao apreciar a matéria, assentou que, “em tese, o sujeito passivo do IPTU é o proprietário e não o possuidor, a qualquer título (...) Ocorre que, em certas circunstâncias, a posse tem configuração jurídica de título próprio, de investidura do seu titular como se proprietário fosse. É o caso do usufrutuário que, como todos sabemos, tem a obrigação de proteger a coisa como se detivesse o domínio” (REsp 203.098/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 8.3.2000). (REsp 691.714/SC, rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 27/06/05) III – Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 698.041/RJ, rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., j. em 06-12-2005)

 

Da m esm a form a, será “legítim a a incidência do im posto de transm issão

‘inter vivos’ sobre a transferência do dom ínio útil” (Súmula n. 326 do STF), o que

o STF j á chancelara, antes m esm o da Constituição Federal de 1988128.

Além disso, o ITBI incide sobre a transm issão inter vivos, a qualquer

título, por ato oneroso, de direitos reais sobre im óveis, exceto os de garantia, ou sej a, a anticrese, a hipoteca e o penhor. Passem os ao detalham ento de tais bens:

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Procurador junto ao Tribunal de Contas dos

Municípios do Estado de Goiás, em 2007: “Joaquina adquiriu um

apartamento, por ato oneroso, sobre o qual incide hipoteca. O ITBI

incidirá sobre eventuais direitos reais de garantia”.

 

a) Anticrese: é direito real de garantia, segundo o qual ocorre a entrega

de um bem im óvel pelo devedor ao credor, para que este últim o, em com pensação da dívida, perceba os frutos e rendim entos desse im óvel;

b) Hipoteca: é direito real de garantia, segundo o qual o proprietário do

bem vincula seu im óvel ao pagam ento de sua dívida, m as continua na posse deste. Assim , para assegurar o cum prim ento de um a obrigação, o devedor oferece ao credor bem im óvel em garantia. Na hipótese de duas ou m ais hipotecas, o credor da segunda hipoteca, em bora vencida, não poderá executar o im óvel antes de vencida a prim eira hipoteca (art. 1.477 do Código Civil, Lei n. 10.406/2002);

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Agente Fiscal de Tributos Municipais da

Prefeitura de Teresina/PI, em 2008: “João, detentor dos direitos de

hipoteca sobre um imóvel, firmou com alguém um contrato de cessão

desse direito. Nessa situação, tal negócio configura fato gerador do

ITBI”.

 

c) Penhor: é direito real de garantia que recai sobre bens m óveis

alheios, cuj a posse é transferida ao credor, com o form a de garantia do débito (art. 1.431 e ss. do Código Civil, Lei n. 10.406/2002).