Manual de Direito Tributário
2 A imunidade tributária musical e o propósito inibitório da contrafação
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
V – proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação; (...) (Atualizado com a EC n. 85/2015)
Com efeito, os m eios de difusão da nossa cultura desfrutam de proteção
constitucional e estatal, com o nobre propósito de fazê-la alcançar ilim itadam ente todas as classes sociais. Aliás, os entes federados devem incentivar a educação e cultura, visando ao seu constante enriquecim ento, o que servirá inexoravelm ente com o um dos m eios de identificação de um povo entre as diferentes civilizações. Nessa m edida, as m anifestações culturais do nosso povo, de nossa gente, j ungidas ao contexto artístico-m usical, revelam -se com o im penetráveis garantias, agora sob os efeitos protetores da im unidade tributária.
Segundo Leandro Paulsen, “a im unidade de im postos destinada aos
m eios de com unicação, culturais e educacionais lastreia-se (...) no m esm o princípio de um a vedação absoluta ao poder de tributar, obj etivando perm itir: a) liberdade de im prensa; b) liberdade de veiculação de ideias; c) liberdade de
difusão cultural; d) liberdade no âm bito da educação.”3
Com a novel m odificação no texto constitucional, houve por bem o nosso
constituinte que, para além da decantada imunidade de imprensa, burilada na alínea “d” do inciso VI do art. 150 da CF, conferiu guarida à obra artística m usical brasileira, no boj o da imunidade musical.
2 A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA MUSICAL E O PROPÓSITO
INIBITÓRIO DA CONTRAFAÇÃO
Conform e j á se assinalou, a recente previsão constitucional obj etivou frear a contínua queda e enfraquecim ento da indústria fonográfica brasileira, provocada em grande parte pelo deletério com ércio paralelo de réplicas das obras m usicais – sem pre vendidas a preços reduzidos e com qualidade equivalente. Tal realidade é conhecida de todos com o pirataria, cuj a prática consiste na reprodução de obras sem a prévia autorização de seus autores.
O art. 5º, XXVII, da CF garante aos autores o direito de utilização,
publicação e reprodução de suas obras, sendo assegurada a devida proteção, conform e disposto no inciso XXVIII do com ando norm ativo supram encionado. Ocorre que essa proteção vem sendo desafiada acintosam ente por contrafatores, os quais oferecem ao m ercado produtos “pirateados”, provocando um a concorrência desleal com os autores das obras originais.
Não é sem razão que, no Código Penal, o tem a é tratado na perspectiva
da violação de direito autoral (Título III. Dos Crimes Contra a Propriedade Imaterial; Capítulo I. Dos Crimes Contra a Propriedade Intelectual), consoante o disposto no art. 184, §§ 1º e 2º:
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (...) § 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. (Grifos nossos)
É curioso notar que o STF j á teve a oportunidade de indeferir habeas
corpus em que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo requeria, com supedâneo no princípio da adequação social, a declaração de atipicidade da conduta im putada a condenado – um vendedor de CDs e DVDs “pirateados”, falsificados ou contrafeitos. Isso porque, no entender da douta Defensoria Pública, a referida conduta seria socialm ente adequada, haj a vista que a coletividade não recrim ina, de fato, tal praticante, m as, ao contrário, estim ula a sua prática em virtude dos altos preços desses produtos, insuscetíveis de serem adquiridos por grande parte da população. Com o é sabido, entre as funções do princípio da adequação está a de restringir o âm bito de abrangência do tipo penal, lim itando a sua exegese, e dele elidindo as condutas consideradas socialm ente adequadas e aceitas pela sociedade.
Urge m encionar que o STF refutou a tese em epígrafe, sob o
entendim ento de que a “tolerância social” não convalida a conduta ilícita do contrafator. Na m esm a esteira, seguiu o STJ, consoante se nota nas em entas abaixo reproduzidas:
EMENTA (I): PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. VENDA DE CD’S “PIRATAS”. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. IMPROCEDÊNCIA. NORMA INCRIMINADORA EM PLENA VIGÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I. A conduta do paciente amolda-se perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal. II. Não ilide a incidência da norma incriminadora a circunstância de que a sociedade alegadamente aceita e até estimula a prática do delito ao adquirir os produtos objeto originados de contrafação. III. Não se pode considerar socialmente tolerável uma conduta que causa enormes prejuízos ao Fisco pela burla do pagamento de impostos, à indústria fonográfica nacional e aos comerciantes regularmente estabelecidos. IV. Ordem denegada. (HC 98.898, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., j. em 20-04-2010) (Grifos nossos)
EMENTA (II): (...) esta Corte Superior firmou o entendimento de que a aceitação popular à contrafação de CDs e DVDs não imuniza seu autor contra as consequências penais da referida conduta, sendo vedada a aplicação dos princípios da insignificância e adequação social. (...) “(...) Em tais circunstâncias, não há como reconhecer o caráter bagatelar do comportamento imputado, não só pelo bem jurídico tutelado, mas pelas características do delito que, pela disseminação das mídias, animada pelo motivo de lucro, imprime à conduta reprovabilidade suficiente para concluir pela
adequação social e necessidade de intervenção estatal. (...)” (AgRg
no AREsp 60.864-RS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., j.
em 07-05-2013) (Grifo nosso)4
Posto isso, evidencia-se que a j urisprudência pátria orienta-se no sentido
de considerar, típica, form al e m aterialm ente, a conduta prevista no art. 184, §§ 1º e 2º, do Código Penal, rechaçando, assim , a adoção do princípio da adequação social.
Da m esm a form a, a j urisprudência acabou por dem olir a tese da
aplicação do princípio da insignificância. Com efeito, sabe-se que tal postulado não se vincula tão som ente ao valor econôm ico dos bens apreendidos. Diferentem ente, tal princípio carece de dim ensionam ento à luz do grau de reprovabilidade da conduta, o qual, nesses casos, é alto, tendo em vista as consequências deletérias para as artes, a cultura e a econom ia do país – o que com um ente se noticia na m ídia em geral. A propósito, é ilustrativo o excerto adiante reproduzido:
EMENTA: (...) II. No caso posto em análise, trata-se da exposição à venda de 74 (setenta e quatro) cópias contrafeitas de CDs e DVDs de títulos diversos, sem expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. III. Tal conduta não é dotada de uma mínima ofensividade, inexpressiva lesividade ao bem jurídico tutelado, tampouco de reduzido grau de reprovabilidade, porque, além de violar seriamente o direito autoral, causa grandes
prejuízos, não apenas aos artistas, mas também aos comerciantes regularmente estabelecidos, a todos os integrantes da indústria fonográfica nacional e, ainda, ao Fisco. IV. A propagação do comércio de mercadorias “pirateadas”, com o objetivo de lucro, revela alto grau de reprovabilidade da conduta do agente, que, embora rotineira, não a torna socialmente adequada e aceitável. (...)
(HC 214.978/SP, rel. Min. Assusete Magalhães, 6ª T., j. em 06-09-2012) (Grifos nossos)
Da m esm a form a, não se olvide do fato de que a com ercialização de
produtos “piratas” é – com certa tolerância estatal, reconhece-se – obj eto de fiscalização e repressão do Estado, e vem sendo alvo de m edidas de contenção. Observe a em enta que trata desse aspecto:
EMENTA: (...) O fato de, muitas vezes, haver tolerância das autoridades públicas em relação a tal prática, não pode e não deve significar que a conduta não seja mais tida como típica, ou que haja exclusão de culpabilidade, razão pela qual, pelo menos até que advenha modificação legislativa, incide o tipo penal, mesmo porque o próprio Estado tutela o direito autoral. (...) Além do mais, não se pode considerar socialmente tolerável uma conduta que causa sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira e aos comerciantes legalmente instituídos, bem como ao Fisco, pelo não pagamento de impostos, sendo certo que, de acordo com o que se depreende da denúncia, no caso concreto, trata-se de várias dezenas de CD’s e DVD’s, de título variados, falsificados. Destaque-se, ainda, que a “pirataria” é combatida por inúmeros órgãos institucionais, como o Ministério Público e o Ministério da Justiça, que fazem, inclusive, campanhas em âmbito nacional destinadas a
combater tal prática. (...) (AgRg no REsp 1.18.8810/MG, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. em 17-04-2012) (Grifos nossos)
É nesse contexto que, em 23 de outubro de 2013, o STJ editou a Súmula
n. 502, com o seguinte enunciado: “Presentes a m aterialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crim e previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs ‘piratas’.