2.1.10 Lei Complementar

espécies normativas domésticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem. Mas, também, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dirá, na hipótese dos tratados (neste caso, apenas os de direitos humanos) internalizados pelo rito do art. 5º, § 3º.

(...)

Ora, se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que garante a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional. (...) Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pelo quorum qualificado, passam eles a ser

paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade”65.

 

Doravante, seguindo-se essa tese, para que um j uiz, no caso concreto,

bem aplique (e considere válida) um a norm a interna tributária, deve ele analisar, além da constitucionalidade da respectiva lei, se esta não viola algum tratado em m atéria tributária em vigor no país, no exercício do controle de

convencionalidade pela via difusa66.

 

2.1.10 Lei Complementar

A lei com plem entar obj etiva explicitar a norm a despida de eficácia

própria, suj eitando-se, conform e o art. 69 da Carta Magna, à aprovação por maioria absoluta. Esta, para efeito de votação parlam entar, indica um quorum especial de votantes: o voto favorável, em nível federal, de m ais da m etade do núm ero total de m em bros das duas Casas do Congresso Nacional (Câm ara dos Deputados e Senado Federal). É núm ero fixo que se traduz no prim eiro núm ero inteiro acim a da m etade dos integrantes das Casas Legislativas.

Quanto ao conceito de “m aioria absoluta”, necessária à aprovação de

um a lei com plem entar, não é dem asiado exem plificar que, havendo 100 parlam entares, ocupantes de cargos eletivos existentes na Casa Legislativa, a m aioria absoluta será form ada pela “m etade m ais um ” do total de parlamentares existentes, ou sej a, 51 representantes.

Diversam ente, a aprovação de um a lei ordinária, nessa m esm a Casa

Legislativa, não carecerá de tantos votos, m as da “m etade m ais um ” do total de parlamentares presentes à sessão (quorum de instalação), ou sej a, da intitulada “m aioria sim ples”. Exem plo:

 

Casa Legislativa Alfa:

 

Maioria Absoluta: entre

 

100 Parlamentares

 

Existentes

 

Resposta: (100 x ½) + 1

 

= 51 parlamentares

 

Maioria Simples: entre

 

70 Parlamentares

 

Presentes

 

Resposta: (70 x ½) + 1

 

= 36 parlamentares

É fácil perceber que a aprovação de um a lei com plem entar dem anda

m aior esforço, o que a torna, naturalm ente, m ais estável em face da eventual tentativa de m odificação ulterior.

Sob o aspecto form al, o quorum privilegiado destaca-se com o a única

diferença entre um a lei com plem entar e um a lei ordinária. Frise-se que sua elaboração j á vem indicada ou sugerida no próprio texto da Constituição, para com plem entação ou regulam entação de certos assuntos, associados a um a preocupação do legislador constituinte em outorgar m aior estabilidade e viés garantístico a determ inadas m atérias.

De fato, tem -se afirm ado na doutrina que as leis com plem entares visam

“com plem entar” o texto constitucional. De um m odo geral, observa-se que o constituinte, originário ou reform ador, atrela à lei com plem entar certas m atérias de especial im portância, tendentes a um dado grau de polem ização, para cuj o regram ento sej a prudente a obtenção de um m aior consenso entre os parlam entares. Daí se falar em lei com plem entar, por exem plo, para o imposto sobre grandes fortunas, para as residuais contribuições social-previdenciárias, entre outros tem as da tributarística. Observe-se que, nesses casos, tal consenso se m ostra im prescindível, um a vez que encerram situações “lim ítrofes”, vocacionadas à instabilidade na relação j urídico-obrigacional tributária, quando se pensa, por exem plo, em atingir as fortunas vultosas ou m esm o o patrim ônio privado pela tributação residual.

Desse m odo, a lei com plem entar se põe com o instrum ento de utilização

excepcional, o que faz com que o legislador constituinte, pretendendo que dada m atéria sej a por ela disciplinada, estabeleça previsão explícita e induvidosa no texto constitucional, ressalvados os casos esparsos que avocam um a interpretação sistem ática.

Adem ais, é cediço que a lei com plem entar reveste a natureza form al de

“lei nacional”, produto do Estado (global), com o um a categoria j urídico-positiva diversa da lei federal (ordinária), conquanto se saiba que am bas sej am editadas pela União. Não há superioridade form al da lei com plem entar em relação à outra (lei federal ordinária), pois seus cam pos de atuação não se interpenetram , haj a vista a distribuição rationae materiae de com petência tributária.

Observe as j udiciosas palavras colhidas de trecho do voto do em inente

Ministro do STF Celso de Mello, no RE 136.215-4/RJ (Pleno), de relatoria do Ministro Octavio Gallotti e j ulgam ento em 18-02-1993:

 

“Nessa condição formal, a lei complementar, que veicula regras disciplinadoras do conflito de competências tributárias e que dispõe sobre normas gerais de direito tributário, evidencia-se como espécie normativa que, embora necessariamente obediente às diretrizes traçadas pela Carta da República, constitui manifestação superior da vontade jurídica do próprio Estado Federal. A autoridade dessa lei complementar – cuja gênese reside no próprio texto da Constituição – vincula, em sua formulação normativa, as pessoas políticas que integram, no plano da Federação Brasileira, a comunidade jurídica total”.

 

O art. 146 da Constituição Federal exige lei complementar para

complementar outras disposições (conform e os incisos I e II, na sua função precípua) e para fixar normas gerais de Direito Tributário (consoante o inciso III, na sua função típica):

 

– Inciso I: dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

– Inciso II: regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC, para

o cargo de Defensor Público do Estado de São Paulo (DPE/SP), em 2009:

“Cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder

de tributar”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela PUC/PR,

para o cargo de Procurador Municipal de Curitiba/PR, em 2007: “Uma

das funções da lei complementar em matéria tributária é regular as

limitações constitucionais ao poder de tributar”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela ASPERHS

Consultoria/PE, para o cargo de Advogado da Prefeitura Municipal de

Lagoa Grande/PE, em 2008: “É admissível que lei complementar regule

as limitações que a Constituição Federal impõe ao poder de tributar”.

 

– Inciso III: estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes; obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. A propósito, é mister assinalar que a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados, que poderão exercer sua competência legislativa plena, para atender às peculiaridades. A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (art. 24, §§ 2º a 4º, da CF). Todavia, tendo o Município competência apenas para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, da CF), não pode legislar sobre normas gerais na ausência de lei federal. Esse assunto é demasiadamente solicitado em provas de concursos;

– Inciso IV: definir o tratamento diferenciado e favorecido para as mi-croempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do ICMS, da Contribuição Previdenciária (art. 195, I, da CF) e da Contribuição ao PIS (alínea “d” do inciso III do art. 146 da

CF, inserida pela EC n. 42/2003).

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Esaf, para

o cargo de Auditor do Tribunal de Contas do Estado de Goiás (TCE/GO),

em 2007: “Sobre o Sistema Constitucional Tributário, é possível afirmar

que a CF permite a edição de lei complementar que defina tratamento

diferenciado e favorecido para microempresas e empresas de pequeno

porte”.

 

Note o item (adaptado) considerado INCORRETO, em prova realizada

pela Universidade do Estado de Mato Grosso (Unemat), para o cargo de

Agente de Tributos Estaduais/MT, em 2008: “É possível tratamento

diferenciado e favorecido para as microempresas e para empresas de

pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados para a

arrecadação de certos tributos, desde que seja feito através de lei

complementar”.

 

A lei com plem entar a que se refere o art. 146 do texto constitucional é o

próprio Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/66), que com tal índole foi recepcionado pela atual Carta Magna com o a m ais relevante norm a infraconstitucional reguladora da m atéria tributária no Brasil. Neste Código disciplinam -se os institutos genuínos da tributação, v.g., fato gerador, lançam ento, decadência, prescrição, obrigação tributária, crédito tributário, entre outros.

É que a Lei n. 5.172/66, em bora aprovada com o lei ordinária form al, foi

elevada, ainda sob a égide da Carta de 1967, no plano da teoria da recepção, à categoria de lei com plem entar, em razão principalm ente do seu obj eto. Quanto a este, no ano anterior (1966), o CTN j á estipulava em seu art. 1º que regularia “as normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, sem prejuízo da respectiva legislação complementar, supletiva ou regulamentar”. Com o advento da Carta de 1967, definiu-se a figura da lei complementar com o instrum ento distinto de lei ordinária, atribuindo-se-lhe a tarefa de veicular as m atérias que então se encontravam disciplinadas no CTN.

À guisa de registro histórico, é im portante m encionar que o Código

Tributário Nacional foi assim “batizado” por força do Ato Com plem entar n. 36/67 (13-03-1967), publicado às vésperas da entrada em vigor da Constituição Federal de 1967 (15-03-1967).

Atualm ente, o art. 146, III, da CF não deixa dúvidas de que as m atérias

nele contidas devem estar adstritas à lei com plem entar e, ipso facto, ao CTN – nossa lei de norm as gerais tributárias. Daí se inferir que o CTN deve ser modificado apenas por nova lei complementar ou pelas normas que lhe forem hierarquicamente superiores.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo IPAD

(Recife/PE), para o cargo de Auditor Municipal da Prefeitura de

Gravatá/PE, em 2008: “Somente uma lei complementar pode revogar ou

alterar o CTN”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Promotor de Justiça Substituto de Roraima

(VII Concurso), em 2008: “Se, no corpo de uma lei complementar

destinada ao estabelecimento de normas gerais em matéria tributária, a

União inserir norma aplicável apenas a ela própria e que se destine a

definir os contribuintes de certo imposto, poderá ela revogar aquela

norma por meio de lei ordinária”.

 

Antes da análise detida do art. 146 da CF, a que procederem os neste

capítulo, im pende destacar que o papel da lei com plem entar em m atéria tributária extrapola os contornos traçados por este dispositivo constitucional.

Com o se estudou, segundo a dicção da Carta Magna, a lei com plem entar será utilizada para a instituição de certos tributos:

(1) Imposto sobre G randes Fortunas (art. 153, VII);

 

Note o item (adaptado) considerado CORRETO, em prova realizada

pelo Cespe/UnB, para o cargo de Analista de Controle Externo (Área:

Apoio Técnico e Administrativo – Especialidade: Direito) do Tribunal de

Contas do Estado do Tocantins (TCE/TO), em 2008: “De acordo com o

princípio tributário da legalidade, a lei ordinária não institui o imposto

sobre grandes fortunas”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Consulplan, TJ/MG, para o cargo de Titular de Serviços de Notas e de

Registro, em 2015: “Não é necessário lei complementar para instituir:

Imposto sobre Grandes Fortunas”.

 

(2) Em préstim os Com pulsórios (art. 148);

(3) Im postos Residuais (art. 154, I);

(4) Contribuições Sociais Residuais (art. 195, § 4º).

Adem ais, a lei com plem entar, adensando o m odelo constitucionalm ente

prefigurado de certos tributos, atuará com significativa relevância nos seguintes cam pos:

 

(a) ISS (LC n. 116/2003): estabelece o campo de incidência do ISS (art. 156, III, CF), a sua fixação de alíquotas máximas e mínimas (art. 156, § 3º, I, CF) e as isenções (heterônomas) nas exportações de serviços (art. 156, § 3º, II, CF);

 

Note o item (adaptado) considerado INCORRETO, em prova realizada

pela FGV Projetos, para o cargo de Fiscal de Rendas do Estado do Rio

de Janeiro, em 2009: “Conforme se infere do artigo 146 da CF, cabe à

Lei Complementar fixar uma alíquota única do ISS (2%) em todo o

território nacional, com o fim de debelar a guerra fiscal travada entre

os Municípios”.

 

(b) ICMS (LC n. 87/96): estabelece vários campos reservados à lei complementar (art. 155, § 2º, XII, “a” a “i”, CF); (c) ITCMD: fixa critérios de competência (art. 155, § 1º, III, CF);

 

(d) Contribuições Sociais: fixa limites de valor para a concessão de remissão ou “anistia” de certas contribuições sociais (art. 195, § 11, CF).

 

Por fim , registre-se que, segundo o art. 62, § 1º, III, da CF, inserto pela

EC n. 32/2001, as m atérias cabentes à lei com plem entar – previstas no art. 146 ou em outro dispositivo da Carta Magna – não poderão ser obj eto de m edida provisória. Daí se afirm ar que seria inconstitucional, por exem plo, um empréstimo compulsório, ou m esm o um a residual contribuição social-previdenciária, instituídos por m edida provisória.

Neste m om ento, faz-se m ister a retom ada do art. 146 da CF. Vej a-o, em

sua expressiva am plitude no texto constitucional, ipsis litteris:

 

Art. 146. Cabe à lei complementar: I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas;

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (EC n. 42/2003) Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, “d”, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (EC n. 42/2003) I – será opcional para o contribuinte; (EC n. 42/2003) II – poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; (EC n. 42/2003)

III – o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; (EC n. 42/2003)

IV – a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (EC n. 42/2003) (Grifos nossos)

 

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (incluído do EC n. 42/2003)

 

Com o se nota, tal com ando constitucional atrela à lei com plem entar um a

tríplice função: (a) dirim ir conflitos de com petência; (b) regular lim itações constitucionais ao poder de tributar; e (c) estabelecer norm as gerais em m atéria tributária.

Passem os ao detalham ento dessas funções, a partir da distribuição de

itens deste capítulo, organizados e expostos de acordo com a ordem recom endada no quadro a seguir:

ART. 146, I, II E III, CF

 

TRÍPLICE FUNÇÃO DA LEI

 

COMPLEMENTAR

 

1) Conflitos de competência

 

2) Limitações

 

constitucionais ao poder de

 

tributar

 

3) Normas gerais em

 

Direito Tributário

 

3.1. Definição de tributos e

 

de suas espécies, bem

 

como, em relação aos

 

impostos discriminados

 

nesta Constituição, a dos

 

respectivos fatos geradores,

bases de cálculo e

 

contribuintes;

 

3.2. Obrigação, lançamento,

 

crédito, prescrição e

 

decadência tributários;

 

3.3. Adequado tratamento

 

tributário ao ato

 

cooperativo praticado pelas

 

sociedades cooperativas;

 

3.4. Definição de

 

tratamento diferenciado e

 

favorecido para as

 

microempresas e para as

 

empresas de pequeno

 

porte, inclusive regimes

 

especiais ou simplificados

no caso do ICMS e das

 

Contribuições.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Defensor Público (Nível 1 – Substituto) do

Estado do Espírito Santo (II Concurso), em 2009: “Cabe a lei

complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação

tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito,

prescrição e decadência tributários”.

 

Observação: item semelhante foi solicitado em prova realizada pela

Universidade do Estado de Mato Grosso (Unemat), para o cargo de

Agente de Tributos Estaduais/MT, em 2008.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Esaf, para

o cargo de Procurador do Distrito Federal (PGE/DF), em 2007: “As leis

complementares prestam-se basicamente a três (3) tipos de atuação

em matéria tributária. Em consequência, elas dispõem sobre conflitos

de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o

Distrito Federal e os Municípios; limitações constitucionais ao poder de

tributar da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

normas gerais de legislação tributária”.

 

1. Conflitos de competência: a expressão “conflitos de com petência”

encerra curioso paradoxo, pois o conflito de com petência não existe, nem pode existir, em face da rígida divisão de com petência estabelecida no texto constitucional. Nessa m edida, diz-se que tais conflitos – ou “áreas de penum bra”, em verdade –, situados entre as com petências im positivas, são, verdadeiram ente, cam pos que apenas avocam o esforço exegético do intérprete, que deve ali exercer o m únus interpretativo.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela

Universidade Federal da Paraíba (UFPB/COPERVE), para o cargo de

Advogado da CAGEPA, em 2008: “Os conflitos de competência, em

matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios, serão disciplinados por lei complementar”.

 

Observe a previsão constitucional:

 

Art. 146. Cabe à lei complementar: I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (...)

 

É que, na prática, o que se pode ter é um a situação de dúvida quanto à

com petência tributária, servindo a lei com plem entar com o um veículo de natureza interpretativa e delim itadora. Exem plo: diante da “recauchutagem de pneus”, pode-se aventar a incidência do IPI (se houver a associação da atividade à industrialização) ou do ISS (se houver a associação da atividade à prestação de serviços, no caso, constante do subitem 14.04 da LC n. 116/2003). Ou, ainda, com o reforço de exem plificação: diante da prestação de serviços com fornecim ento de m ercadorias, pode surgir a dúvida sobre a incidência do ISS ou do ICMS, ou até de am bos, avocando-se o confronto dos dispositivos legais (art. 1º, § 2º, da LC n. 116/2003 c/c o art. 2º, IV e V, da LC n. 87/96).

Curiosam ente, insta registrar que a falta de lei com plem entar, nos casos

em que tais conflitos possam ser efetivam ente suscitados, inviabiliza a criação do tributo por lei local. Observe a j urisprudência:

 

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 5.500, de

28-12-1988, do Estado do Pará. Tributário. Adicional de imposto de renda (art. 155, II, da CF). Artigos 146 e 24, § 3º, da parte permanente da CF e art. 34, §§ 3º, 4º e 5º do ADCT. O adicional de imposto de renda, de que trata o inciso II do art. 155, não pode ser instituído pelos Estados e Distrito Federal, sem que, antes, a lei complementar nacional, prevista no caput do art. 146, disponha sobre as matérias referidas em seus incisos e alíneas, não estando sua edição dispensada pelo § 3º do art. 24 da parte permanente da Constituição Federal, nem pelos §§ 3º, 4º e 5º do art. 34 do ADCT. Ação julgada procedente, declarada a inconstitucionalidade da Lei n. 5.500, de 28-12-1988, do Estado do Pará. (ADI 627/PA, Pleno, rel. Min. Sydney Sanches, j. em 06-10-1993) (Grifo nosso)

 

A propósito, no CTN não há m enção a conflitos de competência, exceto,

de form a oblíqua, no art. 120. Note-o:

 

Art. 120. Salvo disposição de lei em contrário, a pessoa jurídica de direito público, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, sub-roga-se nos direitos desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria.

 

O preceptivo versa sobre o surgim ento de entes políticos, em virtude de

desm em bram ento territorial de outra pessoa política. Desaparece um a entidade política, surge outra no lugar. Em palavras diversas: desponta um a “unidade territorial constituída ou resultante” no lugar da “unidade territorial originária ou m atriz”.

A unidade concebida do desm em bram ento, ou sej a, a dita unidade

resultante, “herda o patrim ônio com petencial tributário” da unidade originária, com nítida sub-rogação de todos os direitos desta.

É o que Sacha Calm on Navarro Coêlho67 denom ina “herança de

com petência tributária”. Vale dizer que serão transferidas à unidade territorial constituída a competência tributária e a condição de sujeito ativo. Assim , podem ser cobrados por esta todos os tributos exigíveis pela pessoa política desm em brada (unidade originária), incluindo aqueles gravam es com fatos geradores anteriores ao desm em bram ento, até que a entidade constituída venha a ter a sua própria legislação tributária, a fim de disciplinar internam ente suas questões tributárias.

Observe os exem plos de situações, ainda que estritam ente teóricas,

afetas à aplicação do art. 120 do CTN:

a. Município Alfa é desmembrado em dois municípios menores (Beta e

G ama):

 

Configuração Territorial

 

Resultante

 

Município ALFA = Município

 

BETA + Município GAMA

 

Neste caso, o Município Alfa desaparecerá, cedendo lugar a dois outros

Municípios (Beta e Gam a). Vej a que tal desm em bram ento inclui o desaparecim ento de um a entidade política, que cede passo à form ação de duas outras. Em linguagem figurada, terem os: a progenitora dá à luz dois filhos; ela falece, eles sobrevivem .

b. Município Alfa é desmembrado, dando origem a outro município

(Beta) e mantendo-se sua identidade original:

Configuração Territorial

 

Resultante

 

Município ALFA = Município

 

ALFA + Município BETA

 

Neste caso, o Município Alfa não desaparecerá, coexistindo com a

unidade territorial resultante – o Município Beta. Vej a que tal desm em bram ento não prevê o desaparecim ento de qualquer unidade territorial. Em linguagem figurada, terem os: a progenitora dá à luz um filho; vivem am bos, m ãe e filho.

A propósito, este últim o caso se deu com o Município de Paranaguá, no

Paraná, em 1995, de cuj a área territorial desm em brou-se o Município de Pontal do Paraná, subsistindo os dois m unicípios. Não é dem asiado relem brar que idêntico desm em bram ento ocorreu com o Estado de Goiás, que deu origem ao Estado de Tocantins, perm anecendo am bos na estrutura federativa brasileira.

Urge ressaltar que não vem os resistência em aplicar o dispositivo, por

analogia, a casos de “fusão” de unidades políticas, fugindo parcialm ente à ideia de “desm em bram ento” acim a expendida e no dispositivo do CTN m encionada.

Observe dois casos pontuais:

Fusão 1: Município Alfa e o Município Beta dão origem ao Município

G ama.

 

Configuração Territorial

Resultante

 

Município ALFA + Município

 

BETA = Município GAMA

 

Neste caso, os Municípios Alfa e Beta desaparecerão, cedendo lugar a

um outro Município (Gam a). Vej a que tal fusão inclui o desaparecim ento de duas entidades políticas, que cedem passo à form ação de outra. Observe que tal situação é exatam ente o oposto daquela prevista na situação (a). Lá, um m unicípio desapareceu, e surgiram dois outros; aqui, dois se uniram para form ar um terceiro.

Ou, ainda, com o reflexo dessa últim a situação exposta:

Fusão 2: Parte do Município Alfa e parte do Município Beta somam-se

para dar origem ao Município G ama.

 

Configuração Territorial

 

Resultante

 

PARTE 1 (ALFA) + PARTE 2

 

(BETA) = Município GAMA

 

(PARTE 1 + PARTE 2)

Observe que, neste últim o caso, de “duplo desm em bram ento”, parte dos

 

dois Municípios foi utilizada para a form ação de um terceiro, m antendo-se a estrutura territorial dos m unicípios cedentes. Em outras palavras, os Municípios Alfa e Beta, cedendo parte de seus territórios, deflagrarão o surgim ento de um terceiro Município (Gam a). A diferença é que todos continuarão existindo, sem que ocorra o desaparecim ento de qualquer unidade territorial. Perm anecem Alfa (sem a parte cedida), Beta (sem a parte cedida) e Gam a (a som a das partes cedidas).

Com o conclusão, podem os assegurar que estes dois últim os casos (Fusão

1 e Fusão 2) ofertarão dúvidas sobre qual legislação tributária deverá prevalecer sobre os fatos im poníveis ocorridos na unidade territorial resultante. Entendem os que tudo dependerá do m odo com o irá dispor a lei de criação da unidade territorial resultante, determ inando qual legislação deverá prevalecer. Na ausência de disposição, a nosso pensar, deve ser aplicada a legislação m ais favorável.

Posto isso, a expressão “conflitos de com petência” atrela-se, em

verdade, à atividade investigativa do intérprete, da qual defluirá o sentido razoável para sua previsão textual no texto constitucional.

2. Limitações constitucionais ao poder de tributar: as lim itações ao

poder de tributar encontram -se am paradas nos princípios e imunidades tributárias ao longo dos arts. 150 a 152 da Carta Magna.

Observe o dispositivo constitucional:

 

Art. 146. Cabe à lei complementar: II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

 

No texto constitucional, é com um a presença de norm as não

autoaplicáveis, carecendo de increm ento norm ativo. Nestes casos, a doutrina e o STF têm entendido que a norm a estará condicionada à edição de um a lei com plem entar que traga operatividade ao com ando constitucional “não bastante

em si”, nas j udiciosas palavras de Pontes de Miranda68.

É o caso dos arts. 150, VI, “c”, e 195, § 7º, am bos da Constituição

Federal, atreláveis um bilicalm ente ao art. 14 do CTN, do qual extraem os requisitos para a fruição do preceptivo imunitório.

 

A assertiva foi considerada CORRETA, em prova realizada pela FCC,

para o cargo de Procurador do Estado/MA, em 2003.

 

Aliás, “o art. 150, inciso VI, ‘c’, da Constituição Federal, veda a

instituição de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços de partidos políticos, entidades sindicais dos trabalhadores, instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. Nesta hipótese, a lei que se refere ao texto constitucional é complementar” .

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo IPAD,

PGE/PE, em 2013: “Nos termos da Constituição Federal de 1988, a

regulação das limitações constitucionais ao poder de tributar deve ser

feita por Lei complementar”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo Cespe,

TJ/ES, para o cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros, em

2013: “No processo legislativo, para a aprovação de lei complementar

exige-se maioria absoluta. É exigida lei complementar na regulação das

limitações constitucionais ao poder de tributar”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo TRF/4ª

Região, para o cargo de Juiz Substituto, em 2014: “Compete à lei

complementar regular as limitações constitucionais ao poder de

tributar”.

 

Por derradeiro, im pende m em orizar que o dispositivo constitucional

associa a lei com plem entar ao ato de “regular” as lim itações constitucionais ao poder de tributar, e não à atividade de “criação” de tais balizam entos principiológicos.

3. Normas gerais em Direito Tributário: o texto constitucional j á dispõe,

de m odo geral, acerca da disciplina do sistem a tributário. Cabe, assim , à lei com plem entar am plificar o grau de detalham ento do m odelo de tributação, ou sej a, enquanto a Constituição desenha o perfil do tributo, a lei com plem entar, adensando os contornos do figurino constitucional, prepara seu esboço para que, finalm ente, venha a lei ordinária e institua o gravam e.

Observe o dispositivo constitucional:

 

Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela CAIP-

IMES, para o cargo de Procurador, em 2015: “Cabe à Lei Complementar

estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,

especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e

decadência tributários”.

 

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado

pelas sociedades cooperativas;

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

 

Note o item (adaptado) considerado CORRETO, em prova realizada

pela Esaf, Receita Federal, para o cargo de Auditor Fiscal da Receita

Federal, em 2012: “Em matéria tributária, de acordo com a Constituição

Federal, compete à Lei Complementar estabelecer tratamento

diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas

de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados”.

 

(...)

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (incluído do EC n. 42/2003)

 

Com efeito, “a lei complementar tributária deve versar apenas sobre

normas gerais tributárias, consideradas estas como normas-quadro, versando sobre princípios, diretrizes e balizas normativas, dentro das quais o ente tributante deverá exercer sua competência tributária, definindo os elementos essenciais da hipótese de incidência, respeitando o princípio federativo e seu corolário: a autonomia financeira e tributária dos entes integrantes da República Federativa do Brasil”.

 

A assertiva foi considerada CORRETA, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o Exame de Ordem do Estado do Rio de Janeiro, em

2007.

É im portante frisar que, em relação a diversos im postos, tais norm as

gerais j á constam no CTN (v.g., II, IE, IR, IPI, IOF, ITR, IPTU, entre outros). Alguns deles, todavia, tiveram norm as gerais fixadas em leis com plem entares posteriores (v.g., o ICMS, na LC n. 87/96, e o ISS, na LC n. 116/2003). Aliás, consoante o art. 24, § 3º, da CF, inexistindo lei com plem entar, os Estados e Distrito Federal exercerão a com petência legislativa plena. É o que se vê com o IPVA, um im posto instituído posteriorm ente ao CTN, levando o STF a entender que seu disciplinam ento por lei estadual é legítim o e j uridicam ente possível.

Note a j urisprudência:

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC, para

o cargo de Procurador Judicial da Prefeitura do Recife/PE, em junho de

2008: “A Constituição Federal dispõe que compete à lei complementar

disciplinar normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre

definição de fato gerador, base de cálculo e contribuintes dos impostos

discriminados na Constituição. Considerando esta regra, a definição de

fato gerador, base de cálculo e contribuintes do IPTU está disciplinado

no Código Tributário Nacional”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Promotor de Justiça Substituto de Rondônia

(XIX Concurso), em 2008: “Um Estado da Federação, com a finalidade

de melhorar a sua situação financeira, encaminhou projeto de lei

ordinária ao Poder Legislativo local alterando critérios na cobrança do

ICMS, como a base de cálculo e o fato gerador, os quais não estavam

previstos na CF. O Estado da Federação não poderia fazer as

mencionadas alterações. Caberia à lei complementar federal dispor

diferentemente sobre base de cálculo e fato gerador do ICMS”.

 

EMENTA: (...) IPVA. DISCIPLINA. Mostra-se constitucional a

disciplina do IPVA mediante norma local. Deixando a União de editar normas gerais, exerce a unidade da federação a competência legislativa plena – § 3º do artigo 24, do corpo permanente da Carta de 1988 –, sendo que, com a entrada em vigor do sistema tributário nacional, abriu-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a via da edição de leis necessárias à respectiva aplicação (§ 3º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988). (AI-AgR 167.777/SP, 2ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. em 04-03-1997; ver, no mesmo sentido, o AI-AgR 279.645/MG, 1ª T., rel. Min. Moreira Alves, j. em 05-12-2000)

 

A presença de normas gerais no ordenam ento j urídico-tributário, no boj o

dos institutos básicos da tributação, visa conferir à União, diante da notória m ultiplicidade de m unicípios e estados brasileiros, a possibilidade de im prim ir uniform idade técnica no plano da instituição de tributos, pelas variadas entidades políticas.

Com o se viu, a União, valendo-se da lei com plem entar, apenas adensa o

desenho constitucional, evitando “descer a detalhes”, o que poderia desconj untar os princípios federativos, da autonom ia m unicipal e da autonom ia distrital. Não é dem asiado relem brar que, um a vez editada a lei com plem entar, os Estados e o Distrito Federal poderão tam bém editar norm as que cuidem da m esm a m atéria, exercendo um a competência suplementar na busca do atendim ento das peculiaridades específicas (art. 24, § 2º, da CF).

Adem ais, o inciso III do art. 146 da CF, ao dispor que cabe à lei

com plem entar estabelecer norm as gerais em Direito Tributário “especialmente sobre (...)”, denota que a lei com plem entar poderá versar, de m odo m ais íntim o, sobre certos tem as, sem prej uízo de poder versar sobre outras m atérias. Trata-se, assim , de um rol exem plificativo, e não “taxativo”.

O inciso em estudo prevê a estipulação de norm as gerais para:

3.1. Definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes: a alínea m enciona que a lei com plem entar deverá “definir” os tributos e suas espécies, o que parece ser de duvidosa aplicabilidade, pois a própria Constituição se incum biu de indicar as espécies tributárias, perm itindo ao exegeta a detecção dos delineam entos básicos das exações e suas m aterialidades tributárias, à luz de interpretação sistem ática, pouco restando à lei com plem entar.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela Esaf,

para o cargo de Auditor do Tribunal de Contas do Estado de Goiás

(TCE/GO), em 2007: “Em matéria tributária e conforme a jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal, cabe à lei complementar estabelecer

normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive sobre

definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos

tributos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos

geradores, bases de cálculo e contribuintes”.

 

Observe o dispositivo constitucional:

 

Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...)

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Procurador do Estado do Ceará (3ª

Categoria), em 2008: “Lei complementar deve dispor acerca da

definição de tributos, suas espécies e fatos geradores, mas não, acerca

da definição de bases de cálculo”.

Ad argumentandum, é possível j ustificar um provável em penho do

legislador com plem entar no plano da instituição, v.g., do em préstim o com pulsório, ou dos im postos e contribuições sociais residuais, ou, ainda, do im posto sobre grandes fortunas, m as, m esm o assim , sabe-se que tais gravam es encontram -se plasm ados em norm as e princípios constitucionais.

Nesse passo, a alínea m enciona peculiaridades no cam po dos

“im postos”, condicionando certas m atérias à lei com plem entar, tais com o fato gerador, base de cálculo e contribuintes. Note que as “alíquotas” foram excluídas do preceptivo, cabendo ao ente tributante, por m eio de lei ordinária respectiva, estipular os percentuais (art. 97, IV, CTN).

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela FCC,

PGM João Pessoa/PB, para o cargo de Procurador Municipal, em 2012:

“Sobre lei complementar em matéria tributária, é correto afirmar que o

fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes do Imposto sobre

Serviços de Qualquer Natureza – ISS estão definidos no Código

Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar”.

 

Adem ais, enquanto o preceptivo faz restrição a impostos, infere-se que

outros tributos, v.g., as contribuições, poderão ter o fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes disciplinados por lei ordinária (art. 195, I a IV, CF), ressalvados os casos de contribuições sociais residuais, que avocam a lei com plem entar (art. 195, § 4º, CF).

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo TJ/SC,

para o cargo de Juiz, em 2013: “Cabe à lei complementar estabelecer

normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive sobre o

adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas

sociedades cooperativas”.

3.2. Obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência

tributários: tais m atérias adstringem -se à reserva de lei com plem entar, sendo defeso à legislação ordinária versar sobre os tem as no rol explicitado.

Observe o dispositivo constitucional:

 

Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...)

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela FCC,

DPE/RS, para o cargo de Defensor Público, em 2014: “Cabe à Lei

Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação

tributária, regulando exclusivamente obrigação, lançamento, crédito,

prescrição, decadência e isenção tributária”.

 

Grandes em bates surgiram , na doutrina e na j urisprudência, no cam po

da decadência e prescrição, diante do prazo decenal estipulado nos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, em contraposição aos quinquênios previstos no CTN (arts. 173 e 174). Da m esm a form a, de há m uito reina controvérsia a respeito da força dos com andos da Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80), perante as disposições do CTN. A m aior dem onstração de aplicabilidade deste dispositivo se deu em j unho de 2008, com a publicação da Súmula Vinculante n. 8, afastando os prazos decenais das m encionadas contribuições social-previdenciárias. Passem os à análise do tem a:

A Em enda Constitucional n. 45, de 2004, incluindo o art. 103-A no texto

constitucional, j á regulam entado pela Lei n. 11.417, de 19 de dezem bro de 2006, estipulou que “o Suprem o Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, (...), aprovar súmula que (...) terá efeito vinculante em relação aos dem ais órgãos do Poder Judiciário e à adm inistração pública direta e indireta (...)” (Grifos nossos).

Segundo o § 1º do art. 103-A, “a súm ula terá por obj etivo a validade, a

interpretação e a eficácia de norm as determ inadas, acerca das quais haj a controvérsia atual entre órgãos j udiciários ou entre esses e a adm inistração pública que acarrete grave insegurança j urídica e relevante m ultiplicação de processos sobre questão idêntica”.

Em 12 de j unho de 2008, o Suprem o Tribunal Federal editou a Súmula

Vinculante n. 8, cuj o teor segue ipsis litteris:

 

“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

 

É que os arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91 tratavam , respectivam ente, dos

prazos decenais de decadência e prescrição em relação às contribuições para a seguridade social.

De acordo com esses dispositivos legais, os prazos seriam de 10 anos, em

plena dissonância dos prazos quinquenais do CTN, no art. 173 (decadência) e no art. 174 (prescrição).

Segundo o art. 146, III, “b”, da Carta Magna, cabe à lei complementar

dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias. Sendo as contribuições autônom as criaturas tributárias, não se pode chegar à conclusão diversa da que rechaça os prazos decenais de decadência e prescrição, previstos em lei ordinária, para as contribuições social-previdenciárias.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Delegado de Polícia Substituto do Rio

Grande do Norte, em 2009: “Em relação ao Sistema Tributário Nacional

e à jurisprudência do STF, as normas relativas à prescrição e à

decadência tributárias têm natureza de normas específicas de direito

tributário, cuja disciplina é reservada a lei ordinária, sendo certo que as

contribuições previdenciárias prescrevem em dez anos, contados da

data da sua constituição definitiva”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Procurador do Estado do Ceará (3ª

Categoria), em 2008: “O lançamento tributário, a prescrição e a

decadência podem ser regulamentados pelos Estados, sem necessidade

de se observarem as regras gerais dispostas na lei complementar

federal”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo INTEC,

para o cargo de Fiscal de Tributos Municipais de Biguaçu/SC, em 2007:

“Lei ordinária pode dilatar o prazo decadencial do CTN para lançar de

ofício tributo da competência de qualquer ente federativo”.

 

Com o é cediço, a Lei n. 8.212/91 não é um a lei com plem entar, m as um a

lei ordinária, razão por que lhe é vedada a ingerência em m atéria cabente à lei de norm as gerais. Vale dizer que som ente o CTN pode tratar de prazos de decadência e prescrição.

Desse m odo, a partir da Súm ula Vinculante n. 8, aplicam -se para as

contribuições da seguridade social as regras de decadência e prescrição previstas no Código Tributário Nacional (CTN), ou sej a, o prazo quinquenal, próprio de todo tributo.

Nessa toada, deve haver o reconhecim ento da decadência e da

prescrição nos feitos lastreados em cobrança de créditos tributários que possam vir a ser atingidos pela nova e restritiva contagem . É a “eficácia im ediata”, própria da súm ula vinculante. Observe o art. 4º da Lei n. 11.417/2006:

A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. (Grifo nosso)

 

Caso o m agistrado não se posicione acerca dos efeitos im ediatos da

Súm ula Vinculante n. 8, quando provocado pelo interessado, pode haver a protocolização de Reclamação no STF, com base no § 3º do art. 103-A da CF (e art. 7º da Lei n. 11.417/2006). Observe-o:

 

Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (Grifo nosso)

 

E, com o j ulgam ento da Reclam ação ao STF, terem os:

 

Art. 7º. (...)

§ 2º. Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso. (Grifo nosso)

 

A propósito, em 31-08-2009, o STF recebeu o protocolo da Reclam ação

n. 8.895, feita pelo espólio de A.A.M. contra a decisão j udicial prolatada pelo Juiz do Trabalho da 9ª Vara do Trabalho da Comarca do Rio de Janeiro, que supostam ente teria descum prido a Súm ula Vinculante n. 8 do STF. Em 10 de novem bro de 2009, a Ministra Relatora Cárm en Lúcia prolatou a seguinte decisão parcialm ente favorável: “Pelo exposto, sem prejuízo de reapreciação da matéria no julgamento do mérito, defiro em parte a medida liminar pleiteada, para determinar a suspensão da execução em relação às contribuições previdenciárias cobradas em desconformidade com o art. 174 do Código Tributário Nacional, até decisão final da presente Reclamação”. Esperam os que seu desenrolar sej a no sentido de prevalência dos efeitos im ediatos da Súm ula Vinculante n. 8, conform e se prenuncia neste decisum.

De um a m aneira ou de outra, toda a adm inistração pública, a par de

todas as instâncias do Judiciário, sendo instada a decidir, subordina-se, inexoravelm ente, ao preceito da Súm ula Vinculante n. 8 do STF.

Daí se assegurar que o causídico, em qualquer fase do feito fiscal, pode

pleitear a im ediata aplicação da Súm ula Vinculante n. 8, no interesse de seu cliente. Se há dívida parcelada, com parcela j á atingida pela decadência ou prescrição; se há execução fiscal em andam ento, e agora insubsistente, um a vez faltante a certeza à certidão de dívida ativa (art. 204, CTN); se há valor pago indevidam ente, perante a Súm ula, subsistindo o direito à restituição do indébito; entre outras situações.

Im pende enaltecer que, em conform idade com o art. 64-B da Lei n.

9.784/99, com a redação dada pela Lei n. 11.417/2006 (art. 9º), as autoridades adm inistrativas devem se adequar ao enunciado das súm ulas vinculantes, “sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, adm inistrativa e penal”. A propósito, o art. 316, § 1º, do Código Penal trata do crim e de excesso de exação, prevendo pena de reclusão ao servidor infrator, de três a oito anos (e m ulta), “se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, em prega na cobrança m eio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza”.

3.3. Adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado

pelas sociedades cooperativas: o dispositivo alm ej a estabelecer controle à fúria fiscal na tributação das cooperativas – sociedades de pessoas, de natureza civil, com adesão voluntária e ilim itada de associados.

Observe o dispositivo constitucional:

Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...)

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. (...)

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Analista de Controle Externo (Direito) do

Tribunal de Contas do Estado do Acre (TCE/AC), em 2009: “No que se

refere ao Sistema Tributário Nacional, previsto na CF, cabe à lei

complementar, entre outras atribuições, estabelecer normas gerais em

matéria de legislação tributária, especialmente a respeito do adequado

tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades

cooperativas”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Esaf, para

o cargo de Auditor do Tribunal de Contas do Estado de Goiás (TCE/GO),

em 2007: “Sobre o Sistema Constitucional Tributário, é possível afirmar

que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria

tributária sobre o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo

praticado pelas sociedades cooperativas”.

 

A Lei n. 5.764/71 define a Política Nacional de Cooperativismo,

instituindo o Regime Jurídico das Sociedades Cooperativas.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Procurador do Estado do Ceará (3ª Cate-

goria), em 2008: “A lei complementar estabelece normas gerais a

respeito do adequado tratamento tributário a ser dado à

comercialização de produtos pelas sociedades de economia mista”.

As cooperativas representam form as de reunião (cooperativa versus

associados), com o intuito de realizar atos de interesse com um , ou sej a, “atos cooperativos”, definidos no art. 79 da Lei n. 5.764/71 com o “aqueles praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais”.

Daí se afastar a incidência de tributos nas operações em que a

cooperativa não tenha interesse negocial ou fim lucrativo. Pretende-se evitar, assim , que as pessoas que se reúnam em cooperativas sej am duplam ente tributadas – quer com o “cooperativa”, quer com o “cooperado”. Observe a didática j urisprudência do STJ sobre o tem a:

 

EMENTA: TRIBUTÁRIO. COOPERATIVA DE CRÉDITO. ATOS COOPERATIVOS.AGRAVO REGIMENTAL. CONTRADIÇÃO CONFIGURADA. PIS. EXCLUSÃO. 1. Mandado de Segurança impetrado por cooperativa de crédito, com o escopo de suspender a exigibilidade da COFINS incidente sobre atos próprios ao cumprimento das finalidades da impetrante, quais sejam, de fomentar a produção e a produtividade rural, bem como sua circulação e industrialização, sem finalidade lucrativa; e incentivar a formação educacional de seus associados, no sentido de fomentar o cooperativismo, através da ajuda mútua, da economia sistemática e do uso adequado do crédito (artigo 2º, incisos I e II, do Estatuto Social), alegando-se que suas operações são efetuadas sem qualquer finalidade lucrativa própria, nos termos da Lei 5.764/71. (...) 4. No campo da exação tributária com relação às cooperativas, a aferição da incidência do tributo impõe distinguir os atos cooperativos através dos quais a entidade atinge os seus fins e os atos não cooperativos; estes extrapolantes das finalidades institucionais e geradores de tributação; diferentemente do que ocorre com os primeiros. Precedentes jurisprudenciais. 5. A cooperativa prestando serviços a seus associados, sem interesse negocial, ou fim lucrativo, goza de completa isenção, porquanto o fim da mesma não é obter lucro, mas, sim, servir aos associados. 6. Os atos cooperativos não estão sujeitos à incidência do PIS e da

COFINS, porquanto o art. 79 da Lei 5.764/71 (Lei das Sociedades Cooperativas) dispõe que o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. (...) 8. A Lei 5.764/71, ao regular a Política Nacional do Cooperativismo, e instituir o regime jurídico das sociedades cooperativas, prescreve, em seu art. 79, que constituem atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais, ressalva, todavia, em seu art. 111, as operações descritas nos arts. 85, 86 e 88, do mesmo diploma, como aquelas atividades denominadas “não cooperativas” que visam ao lucro. Dispõe a lei das cooperativas, ainda, que os resultados dessas operações com terceiros serão contabilizados em separado, de molde a permitir o cálculo para incidência de tributos (art. 87). (...) 12. Recentemente, a Primeira Seção, no julgamento do REsp 591.298/MG, Relator para o acórdão o Ministro Castro Meira, sessão de 27 de outubro de 2004, firmou o entendimento de que os atos praticados pelas cooperativas de crédito não são passíveis de incidência tributária, uma vez que a captação de recursos e a realização de aplicações no mercado financeiro, com o intuito de oferecer assistência de crédito aos associados, constituem atos cooperativos. 13. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AgRg no REsp 795.257/MG, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. em 14-11-2006) (Grifos nossos)

 

Nesse passo, o art. 174, § 2º, da CF dispõe que a lei apoiará e estim ulará

o cooperativism o, devendo-se inferir que “adequado tratam ento tributário” significa aquele com carga tributária inferior à das demais atividades produtivas.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela FCC,

DPE/RS, para o cargo de Defensor Público, em 2014: “Lei Ordinária pode

revogar conteúdo de Lei Complementar, quando esta tratar do adequado

tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades

cooperativas”.

Em 6 de novembro de 2014, o Pleno do STF, no RE 599.362 (rel. Min.

Dias Toffoli), entendeu que incide o PIS/PASEP sobre atos ou negócios j urídicos praticados por cooperativa prestadora de serviço com terceiros tom adores de serviço, resguardadas as exclusões e deduções legalm ente previstas. Desse m odo, o STF evidenciou que as receitas auferidas pelas cooperativas de trabalho decorrentes dos negócios j urídicos praticados com terceiros – não cooperados – são receitas delas próprias, e não do cooperado, m aterializando-se em fatos geradores da contribuição social em com ento. O fato de a lei dever apoiar e estim ular o cooperativism o (art. 174, § 2º, CF) e, tam bém , de a lei com plem entar dever estabelecer norm as gerais sobre o adequado tratam ento tributário ao ato cooperativo (art. 146, III, “c”, CF). Não significa que se tenha outorgado im unidade ou não incidência a tributos. Com efeito, conform e se depreende de excerto da em enta exarada no STF:

 

EMENTA: (...) a norma constitucional concerne à tributação do ato cooperativo, e não aos tributos dos quais as cooperativas possam vir a ser contribuintes. (...) Cooperativa é pessoa jurídica que, nas suas relações com terceiros, tem faturamento, constituindo seus resultados positivos receita tributável. (...) Não se pode inferir, no que tange ao financiamento da seguridade social, que tinha o constituinte a intenção de conferir às cooperativas de trabalho tratamento tributário privilegiado, uma vez que está expressamente consignado na Constituição que a seguridade social “será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei” (art. 195, caput, da CF/88). (RE 599.362, rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. em 06-11-2014)

 

3.4. Definição de tratamento diferenciado e favorecido para as

microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do ICMS e das Contribuições: os arts. 170, IX, e 179, am bos da CF, preveem o tratam ento diferenciado em m atéria tributária às m icroem presas (ME) e às em presas de pequeno porte (EPP), sem im plicar violação à isonom ia tributária.

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC, para

o cargo de Auditor do Tribunal de Contas do Estado de Ala-goas

(TCE/AL), em março de 2008: “A definição, em matéria tributária, de

tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e

empresas de pequeno porte será estabelecida por lei complementar, que

poderá, inclusive, instituir regime único de arrecadação de impostos e

contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, nos termos da Constituição da República”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Analista de Controle Externo do TCE/AC

(Especialidade: Direito), em 2009: “No que se refere ao Sistema

Tributário Nacional, previsto na CF, cabe à lei complementar, entre

outras atribuições, estabelecer normas gerais em matéria de legislação

tributária, especialmente a respeito da definição de tratamento

diferenciado e favorecido para as empresas de pequeno porte,

excluindo-se as microempresas”.

 

Nesse contexto, exsurgiu, com a Lei n. 9.317/96, o Sistema Integrado de

Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES), perm itindo que as pessoas j urídicas optantes do regim e recolhessem , m ensalm ente, de um a form a sim plificada, por m eio de um único docum ento de arrecadação (DARF), certos impostos e contribuições, todos federais.

O SIMPLES federal vigorou até 31-07-2007. Todavia, desde 2003, o

texto constitucional j á previa a possibilidade de um sistem a m ais abrangente, com tendência a um a unificação m ais am pla.

Com a EC n. 42/2003, que acrescentou a alínea “d” ao inciso III do art.

146 da CF, dispôs-se que à lei com plem entar caberia a definição de um sistem a sim plificado que alcançasse m ais tributos, v.g., o ICMS (art. 155, II, CF) e outros.

 

Observe o dispositivo constitucional:

 

Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...)

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, “d”, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (incluído pela EC n. 42/2003) I – será opcional para o contribuinte; (incluído pela EC n. 42/2003)

II – poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; (incluído pela EC n. 42/2003) III – o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; (incluído pela EC n. 42/2003) IV – a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (incluído pela EC n. 42/2003)

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FGV

Projetos, no XV Exame de Ordem Unificado/OAB, em 2014: “Em

dezembro de 2006, foi publicada a Lei Complementar n. 123, que

instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno

Porte, e criou novo regime de tributação simplificada, abrangendo, além

dos impostos e contribuições federais, o ICMS, bem como o Imposto

sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Sobre a hipótese, ‘segundo a

Constituição Federal, a fiscalização do cumprimento das obrigações

principais e acessórias do regime único de arrecadação poderá ser

compartilhada pelos entes da Federação’”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Juiz de Direito Substituto do Acre (TJ/AC),

em 2007: “A União pode, por meio de lei complementar, instituir um

regime único de arrecadação dos impostos e das contribuições da

União, dos estados, do DF e dos municípios, para as microempresas e

para as empresas de pequeno porte”.

 

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (incluído do EC n. 42/2003)

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela

FEPESE/UFSC, para o cargo de Fiscal da Fazenda do Município de

Balneário Camboriú, em 2008: “Lei complementar poderá estabelecer

critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir

desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União,

por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

 

Observação: item semelhante foi solicitado em: (I) prova realizada

pela ASPERHS Consultoria/PE, para o cargo de Advogado da Prefeitura

Municipal de Lagoa Grande/PE, em 2008; e (II) prova realizada pela

FGV Projetos, para o cargo de Fiscal de Rendas do Estado do Rio de

Janeiro, em 2009.

 

Nesse passo, publicou-se a LC n. 123/2006, instituindo o SIMPLES

Nacional – ou “SUPERSIMPLES” –, em substituição ao anterior regim e, vindo a abarcar tributos federais, estaduais e m unicipais. O novo Sistem a passou a viger a partir de 1º de j ulho de 2007, revogando, assim , a Lei n. 9.317/96, do SIMPLES federal.

O SUPERSIMPLES não é um tipo de “im posto” nem um tipo de

“tributo”; tam bém não é “isenção” ou “conj unto de benefícios”. Trata-se, em verdade, de um sistem a de pagam ento unificado de vários tributos, em regra m ais benéfico do que a tributação convencional, no qual a adesão é facultativa (ver art. 146, III, “d”, parágrafo único, I, CF), exceto no caso de em presas cuj a opção estej a vedada (art. 17, I a XIV, da LC n. 123/2006).

O novo rol de tributos unificados trouxe a inclusão do ICMS e do ISS,

m antendo-se os tributos agregados no regim e anterior (art. 13 da LC n. 123/2006). Note o quadro m nem ônico:

 

SUPERSIMPLES (TRIBUTOS)

 

IMPOSTOS CONTRIBUIÇÕES

 

IRPJ PIS/PASEP

 

IPI COFINS

 

ICMS CSLL

 

CONTRIBUIÇÃO

ISS PATRONAL

 

PREVIDENCIÁRIA

 

(CPP)

 

Adem ais, é relevante m encionar que as em presas que eram optantes do

anterior regim e foram autom aticam ente enquadradas no novo Sistem a, devendo essa opção autom ática ser regulam entada pelo Com itê Gestor (art. 16, §§ 4º e 5º, da Lei n. 123/2006, atualizada pela LC n. 127/2007).

As ME e EPP que estiverem no SUPERSIMPLES deverão apresentar à

Secretaria da Receita Federal do Brasil, anualm ente, Declaração única e simplificada de informações socioeconômicas e fiscais. A declaração constitui confissão de dívida e instrum ento hábil e suficiente para a exigência dos tributos e contribuições que não tenham sido recolhidos, resultantes das inform ações nela prestadas (art. 25, caput e § 1º da LC n. 123/2006, atualizada pela LC n. 128/2008).

Por fim , as em presas enquadradas no Sistem a poderão ser excluídas

(art. 28 da LC n. 123/2006): (I) de ofício, por iniciativa da Adm inistração Pública (art. 29, I a XII, atualizado pela LC n. 127/2007); ou (II) mediante comunicação prévia (art. 30, I a III).

 

Diante do exposto, é possível afirm ar que o SUPERSIMPLES é a

concretização do teor do parágrafo único do art. 146 da CF, segundo o qual “a lei com plem entar de que trata o inciso III, ‘d’, tam bém poderá instituir um regime único de arrecadação dos im postos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (...)”.