Manual de Direito Tributário
4.1.4 Análise do art. 150, § 3º, da Carta Magna
estranhos ao Poder Público, refugindo do espírito da providência constitucional”.
Por derradeiro, insta m encionar que, nos casos de im portação de bens
por entidade im une, o ICMS deverá ser afastado, à sem elhança do im posto de im portação, um a vez que o im portador (v.g., um órgão da União) se apresenta com o contribuinte (art. 4º, parágrafo único, I, da LC n. 87/96), não havendo que
se falar em repercussão tributária69.
4.1.4 Análise do art. 150, § 3º, da Carta Magna
Existem alguns casos em que a im unidade recíproca deixa de ser
aplicável. São eles:
a) patrim ônio, renda ou serviços, relacionados com exploração de
atividades econôm icas regidas pelas norm as aplicáveis a em preendim entos privados, ou em que haj a contraprestação ou pagam ento de preços ou tarifas pelo usuário;
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela FCC,
TRF/3ª Região, para o cargo de Analista Judiciário, em 2014: “As
autarquias e fundações públicas não são alcançadas pela imunidade
recíproca de tributos quando prestadoras de serviço público remunerado
por taxa ou tarifa”.
Observação: item semelhante foi considerado INCORRETO, em
prova realizada pela Vunesp, para o cargo de Procurador do Município de
Ribeirão Preto/SP, em 2007.
b) os im óveis im unes obj eto de contrato de com prom isso irrevogável e
irretratável de com pra e venda.
Am bos decorrem do art. 150, § 3º, da Carta Magna. Observe o com ando
constitucional:
Art. 150. (...)
§ 3º. As vedações do inciso VI, “a”, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
As atenuações à im unidade recíproca acim a descritas alm ej am coibir a
utilização fraudulenta da im unidade.
A parte inicial do § 3º faz m enção ao possível elo entre a im unidade
recíproca e a exploração de pessoas políticas de atividades econôm icas regidas pelas norm as aplicáveis a em preendim entos privados, ou em que haj a contraprestação ou pagam ento de preços ou tarifas pelo usuário.
Se há o interesse de um a pessoa política em explorar atividade
econôm ica, é natural que o faça valendo-se de em presa pública ou sociedade de econom ia m ista, e não por interm édio do próprio órgão público, sob pena de se ter um a deturpação das atividades típicas de Estado, que se contrapõem , na essência, ao intento lucrativo.
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela FCC,
para o cargo de Auditor do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo,
em janeiro de 2008: “As autarquias e as fundações públicas gozam de
imunidade em relação aos impostos sobre a renda, patrimônio e
produção, vinculados à exploração de suas atividades econômicas”.
O dispositivo em estudo quer evitar a sim biose entre Estado, em sua função precípua, e a atividade econôm ica – um a união perigosa que poderia gerar um a concorrência desleal com a iniciativa privada.
Em outra dim ensão, diz-se que o Estado, se desej oso de explorar
atividade econôm ica, deve despir-se da indum entária de “Estado”, conferida pelo direito público, e se colocar de m odo parificado, perante os particulares, em relação isonôm ica.
É im portante frisar que as empresas concessionárias podem ser bem
enquadradas na exceção prevista no § 3º do art. 150, na m edida em que executam serviços públicos de acordo com regras privadas, ou sej a, prom ovem investim entos à custa de seu patrim ônio e zelam pela boa execução do serviço, m ediante contraprestação ou pagam ento de tarifas pelo usuário, na busca do
lucro, que lhe é assegurado por via contratual70.
É curioso perceber que, no sistem a constitucional de 1934 (art. 17, X), as
concessionárias de serviço público desfrutavam da im unidade recíproca, em criticável generosidade da interpretação, provocando efeitos perversos, o que foi corrigido, por com ando proibitivo, no texto constitucional de 1937 (art. 32,
parágrafo único)71.
No m esm o sentido, segue Celso Antonio Bandeira de Mello72, que
afirm a:
“As empresas estatais, conquanto prestadoras de serviços públicos, quando haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário do serviço não se beneficiam da imunidade prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal – onde se proíbe que União, Estados, Distrito Federal e Municípios instituam impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros. É que o § 3º do mesmo artigo é explícito em excluir, em tais casos, a incidência da referida imunidade. Ora, como ditas empresas operam mediante as referidas contraprestações, salvo em hipóteses incomuns nas quais inexistam, ficarão ao largo do aludido dispositivo protetor”.
Sendo assim , conquanto o regim e aplicado à prestação do serviço
público concedido sej a o público, de outra banda, o regim e rem uneratório do concessionário será o tarifário (art. 175, III, da CF). Tal situação im pede que o regim e tributário, a que se subm ete o concessionário, sej a inibitório de qualquer im unidade ex vi do art. 150, § 3º, da Constituição Federal.
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela UFPR,
TJ/PR, para o cargo de Juiz, em 2013: “O fornecimento de água potável
por empresas concessionárias desse serviço público é tributável por
meio do ICMS, pois o fornecimento de água tratada à população por
empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas caracteriza
uma operação de circulação de mercadoria”.
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo Cespe,
AGU, para o cargo de Procurador Federal, em 2013: “Os royalties que
são pagos pelas concessionárias em razão da exploração de petróleo
enquadram-se no âmbito constitucional do Sistema Tributário Nacional”.
Por sua vez, a parte final do § 3º faz referência à ligação da im unidade
recíproca com a não exoneração do prom itente com prador da obrigação de pagar im posto relativam ente ao bem im óvel.
O com prom isso irretratável de com pra e venda é um contrato m ediante
o qual o proprietário do im óvel (prom itente vendedor) se com prom ete a aliená-lo a um a pessoa (prom itente com prador) de m aneira irrevogável. O contrato dá a este um direito real de aquisição de coisa alheia, m as não transfere a propriedade, o que será feito a posteriori, ao final do contrato. Com o enfatiza
Ricardo Lobo Torres73, “o im óvel prom etido à venda, em bora ainda pertença ao dom ínio do ente público, tendo em vista que a prom essa é apenas um pré-contrato que não transfere a propriedade, fica suj eito a im postos (...)”.
Feita a dem arcação conceitual, torna-se possível perceber aonde o
legislador constituinte pretendeu chegar com tal preceptivo: é sabido que um a pessoa que firm a um com prom isso irretratável de com pra e venda com um ente im une não tem a propriedade do bem , o que alcançará com o térm ino do contrato. Todavia, possui sobre o bem , desde então, o direito real de aquisição de coisa alheia, e isso, segundo o dispositivo constitucional, j á é bastante para im por-lhe o dever de recolher os im postos incidentes sobre este bem im óvel, v.g., o IPTU, ainda que a propriedade se m antenha com a entidade im une.
A bem da verdade, m esm o antes da Carta Magna de 1988, a
j urisprudência do STF j á acolhia com o válida a tributação do imóvel objeto de compromisso irretratável de compra e venda , conform e se nota nas antigas súm ulas adiante destacadas: (1) Súmula n. 75, de 13-12-1963, em que “sendo vendedora um a autarquia, a sua im unidade fiscal não com preende o im posto de transm issão inter vivos que é encargo do com prador”; e (2) Súmula n. 583, de 15-12-1976, segundo a qual o “prom itente com prador de im óvel residencial transcrito em nom e de autarquia é contribuinte do Im posto Predial e Territorial Urbano”.
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela
Vunesp, para o cargo de Procurador do Município de Ribeirão Preto/SP,
em 2007: “Acerca do instituto da imunidade genérica, conforme
disciplina constitucional, é correto afirmar que exonera o promitente
comprador de imóvel de propriedade de pessoa jurídica da
administração direta ou indireta, da obrigação de pagar imposto
relativamente ao bem imóvel”.
Curiosam ente, é im portante frisar que o STF havia hesitado em se
posicionar dessa form a74. De início, elaborou a Súmula n. 74, que im punha a m anutenção da im unidade (“O imóvel transcrito em nome de autarquia, embora objeto de promessa de venda a particulares, continua imune de impostos locais”). Essa Súm ula, no entanto, foi revogada, conform e se vê no acórdão do RE n. 69.781, cuj a em enta segue abaixo: