Manual de Direito Tributário
5. Princípio da Irretroatividade Tributária
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PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE
TRIBUTÁRIA
1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
É bastante significativo o fato de o texto constitucional, no art. 150, III,
“a”, prever, de m odo expresso, o princípio da irretroatividade tributária com o um dos postulados lim itadores da tributação. Tem os assim afirm ado, em razão do tratam ento da irretroatividade, igualm ente expresso, conquanto genérico, no art. 5º, XXXVI, a que procedeu o constituinte originário. Note os preceptivos, à luz da previsão constitucional, nas vertentes genérica e específica, respectivam ente:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (Grifo nosso)
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)
III – cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. (Grifo nosso)
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Fundação
de Amparo e Desenvolvimento da Pesquisa (Fadesp/UFPA), para o cargo
de Auditor Fiscal da Prefeitura Municipal de Xinguara/PA, em 2009:
“Princípio Constitucional que proíbe cobrar tributos em relação a fatos
geradores ocorridos antes do início da vigência da Lei que os houver
instituído ou aumentado é o da Irretroatividade”.
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC,
Sefaz/PI, para o cargo de Auditor Fiscal da Fazenda Estadual, em 2015:
“De acordo com a Constituição Federal, o princípio nela consagrado e
conhecido como Princípio da Irretroatividade é aquele que veda a
cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do
início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”.
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela
Fundatec, Sefaz/RS, para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual,
em 2014: “Em face do princípio da irretroatividade constitucional, é
inadmissível em qualquer circunstância a aplicação retroativa da
legislação tributária”.
No cotej o de am bos os dispositivos, observa-se, à luz do art. 5º, XXXVI,
da CF, que a retroatividade está genericam ente afastada em obséquio ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Por outro lado, no art. 150, III, “a”, da CF, a retroatividade – agora, tributária – se m ostra especificam ente rechaçada, em prol da vigência prospectiva da lei fiscal.
No plano histórico, insta realçar que o postulado tributário da
irretroatividade transitou por todos os textos constitucionais dom ésticos, desde 1824, tirante a Constituição Federal de 1937, que o om itiu. Com efeito, a Constituição do Im pério, à época, pôde se abeberar do tem a em fontes alienígenas, a saber, a Constituição Norte-am ericana de 1787, considerada o prim eiro instrum ento norm ativo a positivar o postulado da irretroatividade tributária, com o cânone constitucional.
Hoj e, é possível assegurar que, com certo exclusivism o, as Constituições
citadas – a norte-am ericana e a brasileira, além das Constituições m exicana e norueguesa – hospedam o princípio da irretroatividade, dando-lhe status
constitucional, com vistas à consolidação e à segurança das relações j urídicas1.
Daí se dizer que na ordem j urídica brasileira, a retroatividade m ostra-se,
com o regra, proibida, consoante o desígnio constitucional. Trata-se de dado relevante, pois as nações que não elevaram o postulado ao patam ar constitucional, m antêm -no, geralm ente, inserto na legislação infraconstitucional, v.g., no Código Civil.
Voltando os olhos, novam ente, para os postulados – genérico e específico
– da irretroatividade, inicialm ente dem onstrados, vê-se que, enquanto a lei deve atingir fatos a ela posteriores, a lei tributária, em idêntica trilha, deve atingir fatos geradores a ela subsecutivos.
Para Luciano Am aro, versando sobre a irretroatividade tributária, “o que
a Constituição pretende, obviam ente, é vedar a aplicação da lei nova, que criou ou aum entou tributo, a fato pretérito, que, portanto, continua sendo não gerador de tributo, ou perm anece com o gerador de m enor tributo, segundo a lei da época
de sua ocorrência”2. E prossegue o festej ado Autor3: “Lei tributária que elej a fatos do passado, com o suporte fático da incidência de tributo antes não exigível (...) será inconstitucional, por ferir o princípio da irretroatividade da lei criadora ou m aj oradora do tributo”.
Deve-se trazer a lum e, desde j á, que o legislador constituinte, ao indicar
o elem ento verbal “cobrar” (tributos), no inciso III do art. 150 do texto constitucional, parece não ter adotado criteriosa term inologia, um a vez que o princípio da irretroatividade tributária não diz com a “cobrança dos tributos”, m as, por certo, com a vigência da lei tributária. Aliás, afirm a-se, com acerto, que a problem ática da cobrança sucede à da vigência da norm a. Por essa razão, o postulado em estudo, apegando-se à ideia de vigência, liga-se à fenom enologia do fato gerador do tributo.
É dado inafastável que as leis, como regra, devem dispor para o futuro, orientando-se de m odo prospectivo. Desse m odo, aplica-se a irretroatividade à lei tributária em grau “genérico’’, ressalvadas as exceções às quais nos aterem os em m om ento ulterior, neste capítulo. Tudo isso em hom enagem à segurança j urídica e à previsibilidade que lhe é intrínseca.
Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo Cespe,
Câmara dos Deputados, para o cargo de Analista Legislativo, em 2014:
“As leis, em face do caráter prospectivo de que se revestem, devem,
ordinariamente, dispor para o futuro. Nesse sentido, o sistema jurídico-
tributário assentou, como postulado absoluto, incondicional e
inderrogável, o princípio da irretroatividade”.
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo
Cespe/UnB, para o cargo de Técnico em Procuradoria – PGE/PA (Área:
Direito), em 2007: “Considere que o DF tenha editado lei complementar
instituindo o imposto sobre grandes fortunas, em razão da alta renda
per capita das pessoas domiciliadas em seu território, e que essa lei
tenha sido publicada no dia 5 de dezembro de 2006. Tomando como
referência inicial essa situação e com base nas normas que regem o
Sistema Tributário Nacional, é possível afirmar que, na situação em
apreço, a cobrança do imposto sobre grandes fortunas em relação a
fatos geradores ocorridos antes do dia 5 de dezembro de 2006 fere o
princípio da irretroatividade da lei tributária”.
A esse propósito, im pende trazer à colação as palavras de Hans Kelsen4,
para quem “as leis retroativas são consideradas censuráveis e indesej áveis porque ferem nosso sentim ento da j ustiça infligir um a sanção, especialm ente um a punição, a um indivíduo por causa de um a ação ou om issão às quais o indivíduo não poderia saber que se vincularia tal sanção”.
Nesse passo, Roque Antonio Carrazza5 assevera:
“Demais disso, a ação do Fisco deve ser previsível. Em nome dessa previsibilidade, a lei que cria ou aumenta um tributo não pode alcançar fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor. Sem esse penhor de confiança, toda a vida jurídica do contribuinte perigaria”.
A regra, assim , é que, quanto às leis em geral, não lhes é dado abranger
o passado, alcançando situações pretéritas. Se há atos a elas anteriores, devem ser eles regidos pela lei do tem po em que foram realizados, à luz do aforism o tempus regit actum, ou sej a, o tem po rege o ato. Trata-se de regra geral oriunda do direito intertem poral, que sinaliza no sentido de que a lei tributária há de ser irretroativa. Sendo assim , frise-se que, quando houver situações em que a lei puder reportar-se a fatos pretéritos, m odificando-lhe os efeitos j urídicos e elidindo a incidência da lei anterior, estar-se-á diante de casos de plena retroatividade da lei.
Cite-se, por oportuno, o pensam ento de Walker, trazido à colação por
João Franzen de Lim a6, no sentido de que “as leis retroativas, somente tiranos as criam e só escravos a elas se submetem”.
Ad argumentandum, na retórica j urisprudencial, encontra-se um
em blem ático voto do Ministro Relator Moreira Alves, proferido na ADIN n. 493/DF, de 04-09-1992, em que se discute a existência de três graduações, por intensidade, de retroatividade: máxima, média e mínima. Em panorâm ica síntese, afirm a-se que a retroatividade será máxima quando a lei retroagir para atingir a coisa j ulgada ou os fatos j urídicos consum ados; será média, se a lei nova apenas atingir os direitos j á existentes, m as ainda não integrados ao patrim ônio do titular; será mínima, se a lei nova atingir apenas os efeitos dos fatos anteriores verificados após a sua edição. Frise-se que a Constituição brasileira repudia as três possibilidades. Na ordem j urídica brasileira, a lei nova é inábil a atingir os facta praeterita, os fatos realizados e os facta pendentia.