4 Crédito Tributário e Prescrição

De acordo com estes dispositivos legais, estes prazos seriam de 10 anos,

em plena dissonância dos prazos quinquenais do CTN, no art. 173 (decadência) e no art. 174 (prescrição).

Com o é cediço, a Lei n. 8.212/91 não é um a lei com plem entar, m as um a

lei ordinária, razão por que lhe é vedada a ingerência em m atéria cabente à lei de norm as gerais. Vale dizer que som ente o CTN pode tratar de prazos de decadência e prescrição.

Desse m odo, a partir da Súm ula Vinculante n. 8, aplicam -se para as

contribuições da seguridade social as regras de decadência e prescrição previstas no Código Tributário Nacional (CTN), ou sej a, o prazo quinquenal, próprio de todo tributo.

Nessa toada, deve haver o reconhecim ento da decadência e da

prescrição nos feitos lastreados em cobrança de créditos tributários que possam vir a ser atingidos pela nova e restritiva contagem . É a “eficácia im ediata”, própria da súm ula vinculante.

Caso o m agistrado não se posicione acerca dos efeitos im ediatos da

Súm ula Vinculante n. 8, quando provocado pelo interessado, pode haver a protocolização de Reclamação no STF, com base no § 3º do art. 103-A da CF (e art. 7º da Lei n. 11.417/2006).

De um a m aneira ou de outra, toda a adm inistração pública, a par de

todas as instâncias do Judiciário, sendo instadas a decidir, subordinam -se, inexoravelm ente, ao preceito da Súm ula Vinculante n. 8 do STF.

 

4 CRÉDITO TRIBUTÁRIO E PRESCRIÇÃO

 

4.1 Considerações iniciais

Note o item (adaptado) considerado CORRETO, em prova realizada

pela Vunesp, para o cargo de Juiz de Direito de São Paulo (TJ/SP – 182º

Concurso), em 2009: “Ao tratar dos institutos jurídicos da decadência e

prescrição, o CTN apresenta alguns paradoxos ou equívocos se

confrontados com os conceitos dos dois institutos no plano da teoria

geral do Direito Civil. Todavia, é assente a ideia de que a decadência

atrela-se ao direito de constituir o crédito tributário e a prescrição ao

da ação para a satisfação do referido crédito”.

 

Segundo o art. 156, V do CTN, a prescrição é causa extintiva do crédito

tributário. Define-se com o fato j urídico que determ ina a perda do direito subjetivo de aj uizam ento da ação de execução (fiscal) do valor do tributo. Vale dizer que a prescrição, veiculando a perda do direito à ação (actio nata), atribuída à proteção de um direito subjetivo e, por isso mesmo, desfazendo a força executória do credor em razão de sua inoperância, apresenta-se com o figura de direito processual.

 

Se há prescrição, desaparece o direito de pleitear a intervenção do

Judiciário, diante da falta da capacidade defensiva, que lhe foi retirada em consequência do não uso dela durante certo interregno, atingido pela força destrutiva da prescrição.

Portanto, havendo a prescrição, nula será a ação executiva (art. 618, I,

CPC [atual art. 803, I, NCPC]) e extinto estará o crédito tributário (art. 156, V, CTN). Sabe-se que tal inciso associa a extinção do crédito tributário, concom itantem ente, à prescrição e à decadência. A prescrição, de m odo induvidoso, extingue o crédito tributário, surgido com o lançam ento. Incoerentem ente, o CTN prevê tal extinção, de igual m odo, à decadência, o que parece ser um equívoco. Talvez fosse m ais bem acertado afirm ar-se que a decadência extingue o direito à constituição do crédito tributário, e não apresentá-la, ao lado da prescrição, com o causa extintiva do crédito tributário propriam ente dito. De fato, a decadência não pode extinguir algo – o crédito tributário – que não teria nascido e que, com ela, ficaria proibido de nascer.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Fiscal de Tributos Municipais de Rio

Branco/AC, em 2007: “Suponha que a JJ Pneus Ltda. não tenha recolhido

a COFINS referente ao exercício de 1995 e que esteja prescrito o direito

da fazenda pública de ajuizar ação de execução fiscal em desfavor da

devedora. Nessa situação, considera-se que houve a extinção do crédito

tributário”.

 

Entretanto, preferiu o legislador assim disciplinar: com o causas extintivas

do crédito tributário, tanto a decadência (prazo de vida do direito) com o a prescrição (prazo para o exercício do direito).

Tem-se dito que, constituído o crédito tributário pelo lançamento, cessa

a cogitação de decadência para iniciar-se a cogitação de prescrição. Onde finaliza a prim eira inicia-se im ediatam ente a segunda.

 

Note o item (adaptado)considerado CORRETO, em prova realizada pela

Vunesp, para o cargo de Juiz de Direito de São Paulo (TJ/SP – 182º

Concurso), em 2009: “Ao tratar dos institutos jurídicos da decadência e

prescrição, o CTN apresenta alguns paradoxos ou equívocos se

confrontados com os conceitos dos dois institutos no plano da teoria

geral do Direito Civil. Todavia, é assente a ideia de que, depois de

constituído regularmente o crédito tributário, só se pode cogitar da

prescrição, não havendo mais que se cogitar de decadência”.

 

De há m uito, o STF vem adotando tal entendim ento, com o se pode notar

no em blem ático acórdão extraído do ERE n. 94.462-1/SP, de lavra do Ministro Moreira Alves, em 6 de outubro de 1982:

EMENTA: Com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o artigo 174, começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da pretensão do fisco. (RE 94.462/SP-1982, Pleno, rel. Min. Moreira Alves, j. em 06-10-1982)

 

Resum idam ente, infere-se do j ulgado que até o lançam ento será possível

a ocorrência da decadência. Entre o lançam ento e a protocolização da im pugnação, na órbita adm inistrativa, não correrá o prazo de decadência, nem se terá iniciado o prazo de prescrição. Tal contexto estender-se-á para o interregno entre a protocolização da defesa até a últim a decisão adm inistrativa da qual não couber m ais recurso. Neste m om ento, havendo a constituição definitiva do crédito tributário, despontará o term o de início (dies a quo) para a contagem da prescrição.

Tal escala tem poral, em cotej o com os institutos da decadência e

prescrição, é igualm ente ratificada no âm bito j urisprudencial. Observe as em entas no STJ:

 

EMENTA: (...) Com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do C.T.N.). Por outro lado, a decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para decadência, e ainda não se iniciou a fluência

de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o artigo 174, começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. (RE 94.462/SP, Pleno, rel. Min. Moreira Alves, j. em 06-10-1982; ver, ademais: REsp 332.366/MG, rel. Minª. Eliana Calmon, 2ª T., j. em 19-02-2002; REsp 88.578/SP, rel. Min. Castro Meira, 2ª T., j. em 16-09-2004) (Grifo nosso)

 

EMENTA: 1. A antiga forma de contagem do prazo prescricional, expressa na Súmula 153 do extinto TFR, tem sido hoje ampliada pelo STJ, que adotou a posição do STF. 2. Atualmente, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se fala em suspensão do crédito tributário, mas sim em um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex officio. 3. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional. 4. Prescrição intercorrente não ocorrida, porque efetuada a citação antes de cinco anos da data da propositura da execução fiscal. 5. Recurso especial improvido. (REsp 435.896/SP, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. em 05-06-2003) (Grifo nosso)

 

Vej a, ainda, a Súm ula n. 153 do TFR: “Constituído, no quinquênio,

através de auto de infração ou notificação de lançam ento, o crédito tributário, não há que se falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sej am decididos os recursos adm inistrativos”.

É im perioso registrar, desde j á, os vários pontos em comum entre a

prescrição, ora estudada, e a decadência. Mem orize-os:

a) Segundo o CTN, são causas extintivas do crédito tributário (art. 156,

V, CTN);

b) Não extinguem o “direito objetivo” (normas jurídicas), mas o direito

subjetivo, isto é, a faculdade do sujeito de exercer uma conduta diante da ocorrência de um fato;

c) Nascem em razão da realização do fato jurídico de omissão no

exercício de um direito (subjetivo), que se extingue, caso ele não seja exercido durante um certo lapso temporal;

d) Interrompem o processo de positivação do direito tributário,

provocando um tipo de autofagia do direito;

e) Surgem da necessidade de o direito lidar com a questão do tempo,

garantindo a expectativa de segurança jurídica, sem pretensão imediata de se fazer “justiça”;

f) Encontram respaldo em lei de normas gerais, o próprio CTN,

conforme o art. 146, III, “b”, CF (v.g., a prescrição, no art. 174 do CTN e a decadência, no art. 173 do CTN).

g) A decadência e a prescrição podem ter seus prazos interrompidos

ou suspensos: o tem a é deveras controvertido, principalm ente na seara da decadência, até porque a interrupção de prescrição está textualm ente adm itida no CTN (art. 174, parágrafo único, I ao IV). O STJ j á se posicionou pela negativa:

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Vunesp,

para o cargo de Juiz de Direito de São Paulo (TJ/SP – 182º Concurso),

em 2009: “Ao tratar dos institutos jurídicos da decadência e prescrição,

o CTN apresenta alguns paradoxos ou equívocos se confrontados com

os conceitos dos dois institutos no plano da teoria geral do Direito Civil,

por exemplo, o de dizer que a decadência extingue o crédito tributário e

que ela pode ser interrompida na forma prescrita no mesmo Código”.

 

EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO (ART.

174 DO CTN). 1. Em Direito Tributário, o prazo decadencial, que não se sujeita a suspensões ou interrupções, tem início na data do fato gerador, devendo o Fisco efetuar o lançamento no prazo de cinco anos a partir desta data. (...) (REsp 332.366/MG, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. em 19-02-2002; ver, no mesmo sentido o REsp 575.991/SP, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. em 14-06-2005) (Grifo nosso)

 

h) Ambas podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, ou seja, pode o

magistrado decretar de ofício a decadência e a prescrição, em cobrança judicial, quando evidenciados tais vícios (art. 269 do CPC [atual art. 487, II, do NCPC]):

Quanto à prescrição, há atualm ente o § 4º do art. 40 da Lei n. 6.830/80, a

ser detalhado no fim deste capítulo;

i) Admitem a restituição do tributo “decaído” ou “prescrito”:

Quanto à restituição do tributo atingido pela decadência, a doutrina e a

j urisprudência são unânim es na aceitação da possibilidade. Muito se discute, todavia, sobre a im possibilidade de restituição do tributo prescrito. Argum enta-se que, na prescrição, extingue-se a pretensão, sem atingir o direito, em si. Este é o posicionam ento de alguns estudiosos e de vários Fiscos, para quem a “m orte” não é “do direito”, m as do direito de a Fazenda Pública proceder à cobrança. O Fisco só não pode “cobrar”, m as não perde o direito ao recebim ento. Se o contribuinte, espontaneam ente, efetuar o pagam ento, não se deve garantir a restituição.

O CTN e inúm eros doutrinadores, todavia, defendem um a ideia diversa:

a prescrição extinguirá a pretensão e o próprio crédito tributário (ou obrigação tributária). Nesse passo, ocorrendo a prescrição, inexiste causa para o pagam ento, o que o torna indevido, não se j ustificando a apropriação pelo Poder Público do valor a ele entregue. Caso haja pagamento, inexistindo o crédito, emanará o direito à restituição. Nesse sentido, seguem doutrinadores de prol, com o Rubens Gom es de Sousa, Aliom ar Baleeiro, Sacha Calm on Navarro Coêlho, Sebastião de Oliveira Lim a, Leandro Paulsen, entre outros.

 

Note a questão dissertativa, em prova realizada pela FGV, no XIV

Exame de Ordem Unificado (Prova Prático-profissional para Direito

Tributário), em 2014: “Caso efetue o pagamento de um crédito

prescrito, pode o contribuinte pleitear a restituição da quantia que foi

paga?”

 

Como GABARITO OFICIAL, tivemos: Nos termos do art. 156, V, do

CTN, a prescrição extingue o crédito tributário. Assim, se na data do

pagamento o crédito tributário já estava extinto, pode-se afirmar que o

pagamento é indevido. Em sendo indevido, o contribuinte pode pleitear a

restituição da quantia paga nos termos do art. 165 do CTN.

 

j) Não se aplicam as disposições do CTN, afetas à decadência e à

prescrição, ao FG TS:

O FGTS, j á estudado nesta obra, é fundo constituído por depósitos

m ensais, efetuados pelos em pregadores em nom e de seus em pregados (art. 15 da Lei n. 8.036/90).

Para o STF 39e STJ 40, o FG TS não detém natureza tributária, m as,

sim , natureza trabalhista e social, o que lhe retira o tim bre de contribuição fiscal ou parafiscal. Sendo um direito do trabalhador, garantido pelo Estado, os depósitos do FGTS pressupõem vínculo j urídico, sob a disciplina do Direito do Trabalho. Por essa razão, entende o STJ que não se lhe aplicam – m esm o que por interpretação extensiva ou analógica – as disposições do CTN, v.g., o art. 135, III, do CTN, que perm ite o redirecionam ento de execução fiscal (REsp 703.347/SC-2005; REsp 396.275/PR-2002; REsp 383.885/PR-2002), ou, tam bém , as disposições afetas à prescrição (art. 174, CTN).

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Analista do SERPRO (Especialização:

Advocacia), em 2008: “O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

(FGTS) não tem natureza jurídica tributária”.

 

Um a instigante dúvida reside em saber qual o prazo de prescrição para a

cobrança de valores não depositados no FGTS, se quinquenal ou trintenário. A m atéria vem sendo tratada, de há m uito, nos planos legislativo e j urisprudencial. Desde a década de 1980, os enunciados sum ulares pulularam , validando a prescrição trintenária para o FGTS: Súmulas n. 95 e 362 (TST); Súmula n. 210 (STJ); Súmulas n. 43 e 57 (TRF4ª).

Diante desse veredicto, a questão que se pôs foi a seguinte: com o

com patibilizar tal entendim ento com o art. 7º, XXIX, da CF, segundo o qual “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à m elhoria de sua condição social, ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.” (Redação dada pela EC 28/2000; grifo nosso)

Em 24 de m aio de 2013, o STF reconheceu a repercussão geral da

m atéria. Em 13 de novembro de 2014, em em blem ático j ulgado, o Pleno do STF, no ARE 709.212, de relatoria do Min. G ilmar Mendes , entendeu que “se lim ita a cinco anos o prazo prescricional relativo à cobrança j udicial de valores devidos, pelos em pregados e pelos tom adores de serviço, ao FGTS”. Por via de consequência, o Plenário reconheceu a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/90 e 55, do Regulam ento do FGTS aprovado pelo Decreto n. 99.684/90, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, por afronta ao art. 7º, XXIX, da CF.