3.4 4ª HIPÓTESE: art. 133 do CTN

sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e não pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratória. 5. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. 6. Recurso provido. (REsp 432.049/SC, 1ª T., rel. Min. José Delgado, j. em 13-08-2002; ver, no mesmo sentido: (I) REsp 670.224/RJ, rel. Min. José Delgado, 1ª T., j. em 04-11-2004 e (II) REsp 544.265/CE, rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., j. em 16-11-2004) (Grifo nosso)

 

Tem os visto com certas reservas a transm issibilidade da multa punitiva,

todavia a visão hostilizada recebeu a chancela do STJ, em 9 de dezembro de 2015, na Súmula n. 554: “Na hipótese de sucessão em presarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, m as tam bém as m ultas m oratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão”.

 

3.4 4ª HIPÓTESE: art. 133 do CTN

Observe o dispositivo legal:

 

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. (Grifos nossos)

 

O artigo em análise dispõe acerca da responsabilidade por sucessão co-

m ercial, proj etando-se o ônus sobre o “adquirente”, independentemente de quaisquer condições (vide art. 123 do CTN) . Adem ais, m enciona a aquisição de “fundo de com ércio” ou de “estabelecim ento” – expressões utilizadas aparentem ente com o sinônim as, porém encerrando contextos dessem elhantes.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC, para

o cargo de Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo, em agosto

de 2009: “Considere a seguinte situação: diretores de uma empresa,

que está sendo adquirida por outra, pactuaram com a adquirente que

suportarão o pagamento do ICMS devido até a data do ato da aquisição.

Neste caso, a Fazenda poderá cobrar o ICMS da empresa adquirente,

uma vez que as convenções particulares não podem ser opostas à

Fazenda Pública”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela FGV

Projetos, para o cargo de Fiscal de Rendas do Estado do Rio de Janeiro,

em 2009: “A respeito da aquisição, a qualquer título, de fundo de

comércio, estabelecimento comercial, industrial ou profissional, para

fins de responsabilidade tributária, é possível afirmar que o contrato

firmado com o alienante, pelo qual este assume a responsabilidade

pelos débitos gerados durante sua gestão, poderá ser oposto, pelo

adquirente, ao Fisco”.

 

Passem os, agora, em apertada síntese, aos conceitos desses institutos, no

boj o do que se convencionou denom inar sucessão comercial:

a) Fundo de Comércio (fonds de commerce, para os franceses, ou

azienda, para os italianos): conj unto de bens, m ateriais ou im ateriais, agregados pelo em presário para a consecução de suas atividades. Designa a universalidade harm ônica de bens, utilizada na realização da atividade com ercial. Exem plo: um a loj a possui, com o “fundo de com ércio”: prateleiras, balcões, m áquinas, o ponto, a

clientela, a m arca etc.;

b) Estabelecimento: a ideia de estabelecim ento, diferentem ente da

“universalidade de bens” m encionada, que m arca o fundo de com ércio, passa pela identificação da unidade fisicam ente autônom a, na qual um a pessoa física ou j urídica realiza suas atividades com erciais. Significa a parte, a fração, e não a “totalidade de bens” (típica do fundo de com ércio).

Feitas as distinções, voltem os à análise do dispositivo:

Com a aquisição do fundo de com ércio ou do estabelecim ento, por

qualquer título (v.g., com pra e venda, dação em pagam ento, doação sem encargo, transferência gratuita de dom ínio etc.), se o adquirente, pessoa física ou j urídica, continuar a respectiva exploração do empreendimento – com o conditio sine qua non, sendo irrelevante o rótulo sob o qual dita exploração será continuada –, isto é, beneficiando-se da estrutura organizacional anterior com a absorção da unidade econôm ica e da clientela do alienante, será possível a sua responsabilização pelos tributos devidos pelo sucedido até a data do ato traslativo, ainda que ele, o adquirente, não tenha tido nenhum a participação nos fatos que deram causa à obrigação tributária.

Portanto, a responsabilidade dependerá, de fato, do rum o a ser tom ado

pelo adquirente (art. 133, caput, CTN): se antes havia um a “loj a de eletrodom ésticos” e, após, com a aquisição, abrir-se um a “oficina m ecânica”, não se há de falar em responsabilidade do adquirente por sucessão. Assim , a unidade adquirente responde pelos tributos, nos casos de continuidade do em preendim ento.

Por fim , ressalte-se que a intensidade da responsabilização – integral ou

subsidiária (supletiva) – dependerá do rumo a ser tomado pelo alienante (art. 133, I e II, CTN). Observe o esquem a:

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Universidade Estadual de Londrina, para o cargo de Procurador do

Estado/PR, em 2007: “A pessoa física ou jurídica de direito privado que

adquirir de outro estabelecimento comercial e continuar a respectiva

exploração responde pelos tributos devidos por aquele, até a data do

ato, sempre de forma subsidiária”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela FGV

Projetos, para o cargo de Fiscal de Rendas do Estado do Rio de Janeiro,

em 2009: “A respeito da aquisição, a qualquer título, de fundo de

comércio, estabelecimento comercial, industrial ou profissional, para

fins de responsabilidade tributária, é possível afirmar que implicará

sempre, para o adquirente, responsabilidade integral”.

 

O adquirente responderá:

a) Integralmente: se o alienante cessar a exploração, não retomando

qualquer atividade no período de 6 (seis) meses, a contar da alienação. Neste caso, a responsabilidade será integral (pessoal ou exclusiva) do adquirente-sucessor, indicando-se que este responde por todo o débito, pois o alienante terá encerrado suas atividades. Com efeito, o CTN escolhe a pessoa sobre a qual o ônus tenha m ais facilidade em recair – o adquirente, por óbvio.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC, para

o cargo de Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo, em agosto

de 2009: “A responsabilidade tributária deve vir prevista em lei, como

decorrência dos princípios da legalidade e da tipicidade. Com previsão

no CTN, é responsável tributário o adquirente de estabelecimento

comercial, pelos tributos cujos fatos geradores sejam anteriores à

alienação, quando ele só retomar a exploração de comércio, indústria ou

atividade seis meses após a alienação”.

O ilustre doutrinador Hugo de Brito Machado ressalta que o art. 133, I,

diz apenas que o adquirente responde integralm ente na hipótese de cessação da exploração da atividade. Para ele, quem diz “‘integralm ente’ não está dizendo exclusivam ente. (...) Existem valiosas m anifestações em sentido contrário. Não nos parecem , todavia, procedentes. A palavra ‘integralm ente’, no inciso I do art. 133 do Código Tributário Nacional, há de ser entendida com o ‘solidariam ente’, e

não com o ‘exclusivam ente’”33.

b) Subsidiariamente: se o alienante não tiver cessado a exploração

com ercial ou, interrom pendo-a, tiver retom ado as atividades em 6 (seis) m eses a contar da alienação. Neste caso, a responsabilidade será subsidiária (ou supletiva) do adquirente-sucessor, indicando que, em prim eiro lugar, cobra-se o tributo do alienante do fundo (devedor principal) e, se este não tiver com o pagar, exige-se a dívida do adquirente-sucessor (devedor em caráter supletivo). É evidente, portanto, que subsiste um benefício de ordem, só devendo a Fazenda investir contra o adquirente-sucessor, depois de baldados os esforços em preendidos contra o alienante. Adem ais, evidencia-se que a “senda do alienante” é de interesse da Fazenda, pois se liga à factibilidade da cobrança do tributo, pouco im portando a atividade com ercial que irá desem penhar, m as o próprio desem penho continuativo dela. Com a prática, naturalm ente, denota a perm anência de seu vigor com ercial e, ipso facto, a capacidade patrim onial para suportar o ônus tributário.

Interessante e óbvia situação é a hipótese (contrária ao caput do art. 133)

não prevista neste artigo, em que o adquirente não continua a respectiva exploração. Neste caso, não há responsabilidade do adquirente pelos tributos devidos.

Por fim , diga-se que, quanto às m ultas, há de se renovar o que j á foi dito

por ocasião dos com entários ao art. 132. Repise-se que, a nosso sentir, na trilha de um a concepção conciliatória, deve prevalecer a transm issibilidade das m ultas, ressalvadas aquelas de caráter punitivo. Observe o item solicitado em prova de concurso público, e o entendim ento da Banca Exam inadora:

 

“Em se tratando de sucessão de uma pessoa jurídica por outra, relativamente a tributos devidos por aquela, pode-se afirmar que no caso de aquisição de fundo de comércio, com continuidade da exploração, o adquirente responde apenas pelos impostos, afastando a exigência das multas”.

 

A assertiva foi considerada INCORRETA, em prova realizada pela FGV

Projetos, para o cargo de Fiscal de Rendas/MS, em 2006.

 

O tem a tem sido exaustivam ente tratado em provas obj etivas de

concursos públicos. Observe as assertivas consideradas corretas que propositadam ente a seguir revelam os:

a) “A BM Confecções Ltda. adquiriu o estabelecimento empresarial

da Divina Vestuário Feminino Ltda., continuando a exploração da atividade deste estabelecimento, sob outra razão social: a BM Confecções Ltda. responderá integralmente pelos tributos devidos pela Divina Vestuário Feminino Ltda. até a data do ato de aquisição do estabelecimento empresarial, se a alienante cessar a exploração da atividade”.

 

A assertiva foi considerada CORRETA, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Procurador Federal, em 2007.

 

b) “A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de

outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou

nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato, subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar, dentro de seis meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. No entanto, há casos em que isso não ocorrerá. Entre os casos em que não haverá responsabilidade por sucessão, está a de qualquer alienação judicial: em processo de falência, a um concorrente do devedor que não tenha relação com ele nem com o sócio seu”.

 

A assertiva foi considerada CORRETA, em prova realizada pela Esaf,

para o cargo de Procurador da Fazenda Nacional, em 2003.

Curiosamente, item semelhante voltou no concurso realizado em 2007.

 

Vej a, agora, as assertivas consideradas incorretas:

a) “Em sede de execução fiscal, a Fazenda Pública requer a citação de

Tício, alegando que, por ter adquirido bens de forma ilegal de empresa falida, praticando, em tese, crime falimentar, se tornou responsável tributário pelos tributos fiscais devidos pela empresa, que se encontra em processo de falência. Acatando o pedido da Fazenda Pública, o juiz ordenou a citação de Tício. Nesse caso, Tício só é responsável tributário pelos tributos cujos fatos geradores tenham advindo da aquisição ilegal de bens da empresa falida”.

 

A assertiva foi considerada INCORRETA, em prova realizada pela FCC,

para o cargo de Juiz de Direito/RR, em março de 2008.

b) “A BM Confecções Ltda. adquiriu o estabelecimento empresarial

da Divina Vestuário Feminino Ltda., continuando a exploração da atividade deste estabelecimento, sob outra razão social. Neste caso, a responsabilidade tributária da BM Confecções Ltda. abrange as multas moratórias e punitivas devidas pela Divina Vestuário Feminino Ltda., por expressa disposição legal”.

 

A assertiva (adaptada) foi considerada INCORRETA, em prova

realizada pelo Cespe/UnB, para o cargo de Procurador Federal, em 2007.

 

Passem os, agora, a analisar os reflexos provocados, no preceptivo em

tela, em virtude da LC n. 118/2005.

 

Art. 133 (...)

 

§ 1º. O disposto no caput

 

deste artigo não se aplica

 

na hipótese de alienação

 

judicial:

 

I – em processo de

 

falência;

 

II – de filial ou unidade

produtiva isolada, em

 

processo de recuperação

 

judicial.

 

Note o item considerado

 

CORRETO, em prova rea-

 

lizada pelo Tribunal de

 

Justiça de Santa Catarina

 

(TJ/SC), para o cargo de

 

Juiz de Direito Substituto

 

de Santa Catarina, em

 

2009: “A pessoa jurídica

 

que adquirir

 

estabelecimento comercial

e continuar a exploração

 

da mesma atividade

 

responde pelos tributos

 

relativos ao

 

estabelecimento

 

adquirido, devidos até à

 

data do ato da alienação,

 

salvo no caso de alienação

 

judicial de filial ou unidade

 

produtiva isolada, em

 

processo de recuperação

 

judicial”.

Observação: item

 

semelhante foi

 

considerado CORRETO,

 

em prova realizada pela

 

FGV Projetos, para o cargo

 

de Fiscal de Rendas do

 

Estado do Rio de Janeiro,

 

em 2009.

 

Note o item considerado

 

INCORRETO, em prova

 

realizada pela PUC/PR,

 

para o cargo de

Procurador Municipal de

 

Curitiba/PR, em 2007: “A

 

pessoa jurídica de direito

 

privado que adquire

 

estabelecimento comercial

 

por meio de alienação

 

judicial de filial de

 

empresa em processo de

 

recuperação judicial

 

responde pelos tributos

 

devidos até a data da

 

respectiva alienação”.

§ 2º. Não se aplica o

 

disposto no § 1º deste

 

artigo quando o adquirente

 

for:

 

I – sócio da sociedade

 

falida ou em recuperação

 

judicial, ou sociedade

 

controlada pelo devedor

 

falido ou em recuperação

 

judicial;

 

II – parente, em linha reta

 

ou colateral até o 4º

 

(quarto) grau,

 

consanguíneo ou afim, do

 

devedor falido ou em

 

recuperação judicial ou de

qualquer de seus sócios; ou

 

III – identificado como

 

agente do falido ou do

 

devedor em recuperação

 

judicial com o objetivo de

 

fraudar a sucessão

 

tributária.

 

§ 3º. Em processo da

 

falência, o produto da

 

alienação judicial de

 

empresa, filial ou unidade

 

produtiva isolada

 

permanecerá em conta de

 

depósito à disposição do

 

juízo de falência pelo prazo

 

de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente

 

podendo ser utilizado para

 

o pagamento de créditos

 

extraconcursais ou de

 

créditos que preferem ao

 

tributário. (parágrafos

 

inseridos com a LC

 

118/2005)

 

O m encionado art. 133 do CTN foi alterado pela LC n. 118/2005, com o

acréscim o de três parágrafos. Em breve análise das alterações, pode-se afirm ar que o adquirente de um a em presa em processo de falência ou em recuperação j udicial não será responsável por tributos devidos anteriormente à aquisição. A alteração visa dar estím ulo às alienações, incentivando a realização de negócios com a correlata garantia ofertada ao adquirente. É o que se depreende do § 1º do art. 133. Observe o exem plo retirado de prova de concurso:

 

“A empresa X adquiriu da empresa Y seu estabelecimento e fundo de comércio e continuou explorando, naquele local, a mesma atividade alienante. Sucede que a empresa Y tem inúmeros débitos tributários. Nesse caso, é ‘correto’ afirmar que a empresa X não teria nenhuma responsabilidade sobre os tributos devidos pela empresa Y, se tivesse adquirido essa por meio de alienação judicial em processo de falência”.

A assertiva foi considerada CORRETA, em prova realizada pela FCC,

para o cargo de Procurador de Estado/AM, em 2006.

 

É sabido que os débitos de natureza fiscal representam a grande parcela

de débitos de um a em presa em dificuldades financeiras. Dessa form a, afastada a responsabilidade por sucessão com ercial, aum entam as possibilidades de aquisição de bens do devedor falido ou em processo de recuperação j udicial, até porque o adquirente (com prador) não m ais será responsável por esses débitos fiscais.

A nosso pensar, essa inovação é m uito positiva, um a vez que a em presa

tende a continuar em atividade (gerando riquezas e m antendo em pregos), enquanto o produto da alienação passa a ser fundam ental no processo de reabilitação do devedor. É óbvio que o valor pago pela em presa em quebra será aproveitado para saldar as obrigações do devedor (antigo proprietário da em presa) em relação aos seus credores.

Nesse passo, m encione-se que o § 2º do art. 133, com o fito de evitar

fraudes, traz ressalvas à aplicação do parágrafo anterior, caso o adquirente tenha certo grau de envolvim ento com o devedor (na condição, v.g., de parente, sócio, agente do falido etc.), im pondo-se, portanto, a “retom ada” da responsabilização.

Pretende-se evitar que os institutos da recuperação tenham uso indevido,

a fim de favorecer, fraudulentam ente, o próprio alienante. Se isso ocorrer, esse adquirente responderá pelas dívidas, na form a prevista no caput e incisos.

Vej a que não é “qualquer processo de alienação j udicial” que terá o

condão de “expulsar” a regra da responsabilidade, im posta no caput e incisos do art. 133 do CTN, haj a vista a ocorrência dessas ressalvas.

O tem a, por requerer m em orização do estudioso, tem sido bastante

solicitado em provas de concursos.