6 Preferências (ou Privilégios) do Crédito Tributário

Por fim , frise-se que o art. 185-A do CTN aplica-se apenas às execuções

fiscais de dívidas tributárias, j á que o caput faz referência ao devedor tributário, ou sej a, àquele que figura na execução fiscal com o devedor de tributo ao Fisco. Assim , não é possível a decretação de indisponibilidade de bens prevista no m encionado dispositivo aos feitos executivos decorrentes de “dívida não tributária”, ainda que com ponham a dívida ativa da Fazenda Pública. Com efeito, a classificação de origem da dívida ativa é questão relevante para determ inar o regram ento norm ativo aplicado à espécie, sendo indevida a aplicação de institutos previstos no CTN a tem as de natureza não tributária. Esse é o entendim ento do STJ (REsp 1.347.317/PR, rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., j. em 06-11-2012).

 

6 PREFERÊNCIAS (OU PRIVILÉGIOS) DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O Capítulo “Garantias e Privilégios do Crédito Tributário” desdobra-se

nos arts. 183 a 193 do CTN. A Seção I, intitulada “Disposições gerais”, ocupa-se das garantias do crédito tributário (art. 183 ao art. 185-A); por sua vez, a Seção II, rotulada de “Preferências”, trata dos privilégios do crédito tributário (art. 186 ao art. 193), ou sej a, aquelas preferências propriamente ditas, sem em bargo de outras garantias atribuídas ao crédito tributário.

Um a vez apreendidas, em tópicos anteriores, as garantias de que dispõe

o crédito tributário, devem os agora conhecer o seu status, quando ele se em parelha com outros créditos, a que faz j us a entidade tributante. Com efeito, um a m esm a pessoa pode ter débitos de natureza civil (com pra de um bem im óvel), comercial (com pra de m ercadorias), financeira (realização de em préstim os), trabalhista (pagam ento de salários), tributária (pagam ento de tributos), entre outros.

No plano sem ântico, a “preferência de qualquer direito creditório é a sua

prioridade para o pagam ento, ou sej a, a sua força para que em prim eiro lugar sej a pago, em detrim ento de outros créditos de m enor hierarquia, preferenciais

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ou não” . Nesse sentido, os term os preferência e privilégio se equivalem .

Diante da necessidade de salvaguardar a sobrevivência do credor, dando

suporte à sua fonte de subsistência, é possível questionar: até que ponto a satisfação do crédito tributário deve ocorrer antes do direcionamento de recursos a outros créditos, de natureza diversa?

De início, urge esclarecer que os desdobram entos dogm áticos adiante

expostos levaram em consideração a Lei n. 11.101, de 2005 – a “Nova Lei de Falências” –, a qual veio regular a recuperação j udicial, a extraj udicial e a falência do em presário e da sociedade em presária.

É sabido que o privilégio do crédito tributário apresenta-se em grau

superlativo, todavia ele não é absoluto. Isso porque os créditos trabalhistas e aqueles decorrentes de acidente de trabalho, ditos “acidentários, devem ser satisfeitos com prioridade, em prim eiro lugar, reservando-se valores à satisfação do pagam ento de férias, décim o terceiro salário, aviso prévio, salários etc. Após o direcionam ento de recursos a esses créditos, deverá ocorrer a satisfação do crédito tributário.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo IBFC

(Taboão da Serra-SP), para o cargo de Agente de Desenvolvimento

Industrial (Nível Superior Sênior Jurídico) da Agência Brasileira de

Desenvolvimento Industrial (ABDI), em 2008: “É possível afirmar que o

crédito tributário detém preferência em relação a qualquer outro,

afastada qualquer exceção”.

 

Não obstante, o crédito tributário desfruta de preferência em relação aos

dem ais créditos (de qualquer natureza), por exem plo, um crédito civil, independentem ente da data de sua constituição, ou sej a, não se cogita de lim ite cronológico para essa preem inência. Assim , se houver um crédito civil anterior ao crédito tributário, ainda assim a preferência será do crédito tributário. Aliás, isso será bem situado no art. 186 do CTN, adiante explicitado.

Observe o ilustrativo excerto da em enta exarada em j ulgado do STJ:

 

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PREFERÊNCIA. ARREMATAÇÃO. PRODUTO. SATISFAÇÃO DO CRÉDITO FISCAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ATACADA. 1. É certo que o crédito tributário tem preferência sobre garantia real. Não alcança a dita preferência somente os créditos trabalhistas e os resultantes de acidente de trabalho. 2. In casu, verifica-se que não se caracteriza nenhuma das ressalvas citadas, de tal sorte que o produto da arrematação efetivada deve ser destinado para satisfação do crédito tributário. 3. Não importa a data da constituição do crédito tributário e do proveniente da execução onde ocorreu a arrematação, pois a preferência estabelecida pelo art. 186 do CTN não tem limite cronológico. 4. Coexistindo execução fiscal e execução civil, contra o mesmo devedor, com pluralidade de penhoras recaindo sobre mesmo, o produto da venda judicial do bem há que, por força de lei, satisfazer ao crédito fiscal em primeiro lugar. (REsp 501.924/SC, rel. Min. Luiz Fux, DJ 24-11-2003.) (...) (AgRg no REsp 434.916/SP, rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., j. em 20-11-2007) (Grifos nossos)

 

Mais alguns detalhes j urisprudenciais m erecem ser trazidos à baila:

 

(I) O STJ entende que os direitos relativos ao FGTS possuem nítida natureza trabalhista e, nesse sentido, preferem aos créditos tributários, nos termos do art. 186 do CTN. (REsp 867.062/RS,

rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., j. em 12-08-2008) 16 (II) O STJ, em outra oportunidade, também entendeu que os créditos relativos à fixação de honorários advocatícios (arts. 22, 23 e 24 da Lei n. 8.906/94), no bojo da cobrança da verba honorária, não operam – de modo algum – o efeito de superar a preferência dos créditos de natureza tributária, os quais só pendem diante dos

créditos oriundos da legislação trabalhista e de acidente de trabalho. Portanto, os honorários advocatícios não preferem a créditos fiscais. (REsp 722.197/RS, rel. Min. Denise Arruda, 1ª T., j. em 23-10-2007) (Grifo nosso)

 

No CTN, o legislador ordinário houve por bem disciplinar as regras sobre

os privilégios do crédito tributário, ofertando soluções práticas aos casos nos quais há um a cobrança m últipla de valores, v.g., nos processos de falência, recuperação j udicial, entre outros. A regra geralm ente im põe um a hierarquia e ordem de preferência a serem seguidas, com relação a classes legais a que pertençam os créditos, e a datas de vencim entos adstritas aos gravam es. Desse m odo, passa-se para a segunda classe depois de esgotados os pagam entos àqueles que integram a prim eira.

O tem a rem ete o estudioso ao j á m encionado art. 186 do CTN, alterado

pela LC n. 118/2005, com m odificação textual no caput e inserção de um parágrafo único com três incisos. Antes de detalhar as novidades peculiares ao dispositivo, recom enda-se observá-lo panoram icam ente, lem brando que as alterações produzidas pela citada Lei Com plem entar têm provocado aquecidas polêm icas na doutrina.

 

Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo da constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente do trabalho. (...) (Grifo nosso)

 

Com o se nota, segundo o caput do dispositivo, os créditos tributários

possuem primazia em relação aos demais, ressalvados os créditos trabalhistas e, à luz da alteração produzida pela LC n. 118/2005, os créditos de acidente do trabalho. Portanto, com a recente estipulação de suprem acia aos créditos acidentários pela LC n. 118/2005, estes alçaram -se à m esm a categoria dos créditos trabalhistas e, ipso facto, o crédito tributário acabou perdendo m ais um a posição na “corrida arrecadatória” de créditos. Em face do exposto, “o crédito tributário só é preterido pelos créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do

acidente de trabalho”17.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Vunesp,

para o cargo de Procurador do Município de Sertãozinho, em 2008: “O

Crédito Tributário tem preferência sobre qualquer outro crédito, seja

qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, exceto os

referentes a crédito decorrente da legislação trabalhista ou acidente de

trabalho”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Esaf, para

o cargo de Procurador da Fazenda Nacional, em 2007: “Créditos

decorrentes de acidente de trabalho, e não apenas créditos trabalhistas,

preferem ao crédito tributário”.

 

A situação está longe de ser cerebrina, até porque é naturalm ente

razoável a defesa de que os interesses dos seres hum anos deve suplantar a necessidade da tributação.

 

Para Ruy Barbosa Nogueira 18, “(...) o Estado, m esm o pondo em

paralelo o seu interesse fiscal, dá preferência ao crédito resultante da relação de em prego. É influência da j ustiça social”.

De fato, o art. 186 do CTN visa resguardar a satisfação do crédito

trabalhista, tendo em vista a natureza alim entar de referidas verbas, sendo irrelevante para a incidência do preceito a natureza j urídica da relação que originou a execução fiscal, e se contra devedor solvente ou insolvente. Essa é a visão do STJ (AgRg no AREsp 215.749/SP, rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., j. em 16-10-2012).

Posto isso, a suprem acia do crédito tributário, com o se estudou até agora

(portanto, fora da falência), no “ranking” geral de credores, aponta para o segundo lugar, som ente atrás dos créditos trabalhistas e acidentários.

Entretanto, no âmbito da FALÊNCIA, o panorama sofre modificações.

De início, é vital resgatarm os o conceito de falência, nas fontes do

Direito Empresarial.

A falência pode ser definida com o estado ou situação do com erciante

que falhou nos pagam entos das obrigações líquidas às quais estava vinculado. Pode ser dividida em “falência de fato”, decorrente da im pontualidade ou falta de pagam entos, sendo esse um conceito popularm ente aceito, e em “falência de direito”, decorrente de m anifestação j udicial. Nesse últim o caso, a falência é a organização legal e processual destinada à defesa dos credores, sendo um processo de execução coletiva dos bens do devedor, ao qual concorrem todos os credores, que buscam saldar o passivo em um rateio, a partir do patrim ônio

disponível, observadas a ordem e a preferência previstas na legislação19.

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Fábio Ulhoa Coelho , lem brando que o exercente de atividade

em presarial estará suj eito à falência, oferta-nos um preciso conceito:

 

“A Falência é a execução concursal do devedor empresário. Quando o profissional exercente de atividade empresária é devedor de quantias superiores ao valor de seu patrimônio, o regime jurídico da execução concursal é diverso daquele que o direito prevê para o devedor civil, não empresário. O direito falimentar refere-se ao conjunto de regras jurídicas pertinentes à execução concursal do devedor empresário, as quais não são as mesmas que se aplicam ao devedor civil”.

 

Portanto, a falência exprim e a situação de execução coletiva voltada

para a liquidação do patrim ônio da em presa falida, transform ando-o em dinheiro, e, a partir disso, abre-se para o pagam ento dos credores. A partir de sua decretação, a em presa passa a intitular-se “m assa falida”.

A propósito, são oportunos os delineam entos conceituais para a “m assa

falida”, ofertados pelo STJ, em dois j ulgam entos ocorridos em m aio e j unho de

2013 21. As em entas são, aliás, bastante eloquentes:

 

EMENTA (I): (...) A massa falida nada mais é do que o conjunto de bens, direitos e obrigações da pessoa jurídica que teve contra si decretada a falência, uma universalidade de bens, a que se atribui capacidade processual exclusivamente, mas que não detém personalidade jurídica própria nos mesmos moldes da pessoa natural ou da pessoa jurídica. Todo esse acervo patrimonial não personificado nasce com o decreto de falência e sobre ele recai a responsabilidade patrimonial imputada, ou imputável, à empresa falida, apenas isso, mas não configura uma pessoa distinta. (...) (REsp 1.359.041/SE, rel. Min. Castro Meira, 2ª T., j. em 18-06-2013)

EMENTA (II): (...) [O STJ] deixou consignado que a mera decretação da falência não implica extinção da personalidade jurídica da empresa. Por meio da ação falimentar, instaura-se processo judicial de concurso de credores, onde será realizado o ativo e liquidado o passivo, para, ao final, em sendo o caso, promover-se a dissolução da pessoa jurídica, com a extinção da respectiva personalidade. A massa falida não detém personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária – isto é, atributo que permite a participação nos processos instaurados pela empresa, ou contra ela, no Poder Judiciário. Trata-se de universalidade que sucede, em todos os direitos e obrigações, a pessoa jurídica. (EDcl no REsp 1.359.259/SE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., j. em 02-05-2013)

 

É natural que, durante o processo, a m assa falida assum a obrigações,

praticando os m ais diversos atos (com pra, venda, contratação, assunção de encargos etc.). Daí decorre a factível possibilidade de a m assa falida se colocar com o suj eito passivo de obrigações tributárias, em virtude da ocorrência de fatos geradores de tributos. O im portante é dem arcar que as obrigações surgidas antes da decretação da falência são da em presa; por outro lado, aquelas posteriores são encargos da m assa falida, recebendo o rótulo de “créditos extraconcursais”, com o se verá adiante.

Assim , o parágrafo único do art. 186 do CTN, adiante transcrito, irá

dem onstrar que “o j uízo da falência deve pagar os créditos preferenciais antes

dos ordinários”22.

Observem os o que dispõe o inciso I do parágrafo único do art. 186 do

CTN:

 

Art. 186. (...)

Parágrafo único – Na falência: I – o crédito tributário NÃO prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; (grifos nossos)

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela PUC/PR,

para o cargo de Procurador Municipal de Curitiba/PR, em 2007: “Na

falência, o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou

às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar,

nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Esaf, para

o cargo de Procurador da Fazenda Nacional, em 2007: “O crédito

tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias

passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Vunesp, para o cargo de Procurador Judicial de Louveira/SP, em 2007: “O

crédito tributário prefere aos créditos extraconcursais”.

Associando o inciso I do parágrafo único ao caput, am bos do art. 186 do

CTN, conclui-se que o crédito tributário teria “perdido”, na falência, m ais de um a posição. Ele deve ficar atrás dos créditos trabalhistas e acidentários (art. 186, caput) e, tam bém , dos créditos extraconcursais, das im portâncias passíveis de restituição (nos term os da lei falim entar) e dos créditos com garantia real (art. 186, parágrafo único). Entretanto, a “arrum ação” da ordem desses privilégios, afetos aos créditos tributários em epígrafe, será apresentada m ais adiante.

Frise-se que o dispositivo em estudo, afeto à preferência na falência, foi

insculpido com o explícito obj etivo de assegurar m aior probabilidade de recuperação do capital dos credores privados, assim com o o de dar m aior agilidade ao processo falim entar. Isso fez com que, na falência, o crédito tributário perdesse prerrogativas e que os privilégios da Fazenda Pública fossem m itigados.

Igualm ente visível é o fato de que algum as entidades foram beneficiadas

com a nova legislação. Referim o-nos aos créditos com garantia real que, em face da suprem acia surgida em relação ao crédito tributário, vieram privilegiar as instituições bancárias, um a vez que esses créditos são, em regra, devidos a tais entidades financeiras. Não se trata de um a “im plicância” despropositada com os bancos ou instituições financeiras, porém é de indagar se em nosso país tais entidades necessitam contar com alterações legislativas tradutoras de benevolência para m anterem suas lucrativas atividades.

Por fim , vale repisar que, na situação fora da falência, o crédito

tributário continua preferencial em relação aos outros, v.g., crédito com garantia real. A ressalva existe para os créditos trabalhistas e, à luz da alteração produzida pela LC n. 118/2005, para os créditos de acidente do trabalho.

Voltando os olhos para o dispositivo sub examine (art. 186, parágrafo

único, I, do CTN), nota-se nele a presença de expressões técnicas e próprias de disciplinam ento j urídico alheio – v.g., peculiares ao Direito Empresarial ou à Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005) –, as quais nos obrigam a um delineam ento conceitual pream bular, a fim de que se possa fazer um a boa progressão no raciocínio.

A análise desses conceitos será apresentada em sequência assim

sugerida:

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Vunesp, para o cargo de Advogado do CRF/SP, em 2009: “O crédito

tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o

tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da

legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. Na falência, por sua

vez, o crédito tributário não prefere os créditos extraconcursais ou as

importâncias passíveis de restituição, nos termos do Código Tributário

Nacional, nem os créditos com garantia real, no limite do valor do bem

gravado”.

 

A) Conceito de

 

“Importâncias passíveis de

 

restituição, nos termos da

 

lei falimentar”;

 

B) Conceito de “créditos

 

com garantia real, no limite

 

do bem gravado”;

C) Conceito de “crédito

 

trabalhista”;

 

D) Conceito de “crédito

 

relativo a multas”;

 

E) Conceito de “créditos

 

extraconcursais.

 

Passem os aos delineam entos conceituais:

A) Importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar:

tais valores restituíveis, com detalham ento nos arts. 85 a 93 da Lei n. 11.101/2005, referem -se aos bens e direitos pertencentes a terceiros, m as que foram arrecadados no processo de falência ou que se encontram em poder do devedor na data da decretação da falência. São créditos cuj a posse do falido é precária, devendo ser restituídos aos seus legítim os proprietários com prioridade.

Nesse passo, adm ite-se a restituição de coisa vendida a crédito e

entregue ao devedor nos 15 dias anteriores ao requerim ento de sua falência, se ainda não alienada (parágrafo único do art. 85), o que protege a boa-fé na concessão de crédito daquele que desconhece a situação im inente de falência do devedor. Observe o com ando norm ativo:

 

Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada Esaf, PGFM,

para o cargo de Procurador da Fazenda Nacional, em 2012: “O

proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se

encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá

pedir sua restituição”.

 

Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada.

 

Na linha da absoluta prioridade das im portâncias passíveis de restituição

e em conform idade com o art. 86, II, da Lei n. 11.101/2005, o STJ, em 2004, ainda antes das m udanças ocorridas com o advento da LC n. 118/2005, editara a Súmula n. 307: “A restituição de adiantam ento de contrato de câm bio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FGV

Projetos, para o cargo de Fiscal de Rendas do Estado do Rio de Janeiro,

em 2009: “ABS Agroindustrial S.A. é empresa exportadora de produtos

relacionados com o plantio de cana de açúcar. Para viabilizar a próxima

safra, em 1º de junho de 2009, contratou adiantamento de contrato de

câmbio com o Banco XPTO S.A. no valor de R$ 800.000,00 (oitocentos

mil reais). Em 15 de julho de 2009, foi decretada a falência da ABS

Agroindustrial S.A. Considerando os fatos acima, o Banco XPTO tem

direito à restituição em dinheiro da quantia entregue ao devedor,

decorrente do adiantamento do contrato de câmbio”.

 

Desse modo, a realização das restituições deve ser a providência

primeirae, após, ocorrer o pagamento dos créditos extraconcursais (art. 84, da Lei n. 11.101/2005). Superada essa etapa, poderão ser atendidos os credores do falido, na ordem de preeminência do art. 83 da indigitada Lei.

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Vunesp, para o cargo de Procurador Judicial de Louveira/SP, em 2007: “O

crédito tributário prefere às importâncias passíveis de restituição, nos

termos da lei falimentar”.

 

Repise-se que a restituição deverá ocorrer antes do pagamento de

qualquer crédito, ainda que trabalhista ou acidentário, porquanto se trata de bens que não integram o patrim ônio do falido.

A propósito, não é demais relembrar o teor da vetusta Súmula n. 417 do

STF, editada em 1964, segundo a qual “pode ser obj eto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nom e de outrem , ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade”.

Da mesma forma, urge repassar uma relevante questão correlata ao

tema, a qual se liga aos tributos retidos pelo devedor falido (entidade retentora), no âmbito daresponsabilidade tributária por substituição, e que não foram repassados ao Fisco. Tais valores, devendo ser obj eto de pedido de restituição – e atendidos com absoluta preem inência –, não serão arrecadados pela m assa falida para o pagam ento dos credores discrim inados no art. 83 da Lei n. 11.101/2005.

O art. 149 da Lei n. 11.101/2005 trata do expediente com clareza:

 

Art. 149. Realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais, na forma do art. 84 desta Lei, e consolidado o quadro-geral de credores, as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo à classificação prevista no art. 83 desta Lei, respeitados os demais dispositivos desta Lei e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias. (Grifos nossos)

 

A despeito da irresignação de parte da doutrina23, o STJ vem corroborando esse m odo de pensar, m uniciado de farta j urisprudência:

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. FALÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESCONTADA DOS EMPREGADOS E NÃO REPASSADA À SEGURIDADE SOCIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO MOVIDA PELO INSS. CONCURSO DE CREDORES. PREFERÊNCIA. SÚMULA 417 DO STF. 1. “Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade.” (Súmula 417 do STF) 2. As contribuições previdenciárias descontadas pela massa falida, dos salários dos empregados, e não repassadas aos cofres previdenciários, devem ser restituídas antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, porque se trata de bens que não integram o patrimônio do falido. Incidência da Súmula n. 417 do STF.

(Precedentes: REsp 780.971/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2007, DJ 21/06/2007; REsp 769.174/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 06/03/2006; REsp 686.122/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 28/11/2005; REsp 511.356/RS, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ de 04.04.2005; REsp 631.529/RS, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de 30.08.2004; REsp 557.373/RS, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ de 28.04.2004; RESP 284.276/PR, Primeira Turma, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, DJ de 11.06.2001) 3. (...) 4. A Lei de Falências vigente à época dos fatos (Decreto-lei 7.661/45), a seu turno, autoriza a restituição de coisa arrecadada, verbis: “Art. 76. Pode ser pedida a restituição de coisa a arrecadada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato.” 5. Recurso especial provido. (REsp 1.183.383/RS, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. em 05-10-2010)

 

B) Créditos com garantia real, no limite do bem gravado: os créditos

com garantia real (hipoteca, penhor, entre outros) até o lim ite do valor do bem gravado detêm preferência na falência, preferindo ao crédito tributário. É im portante realçar que tais créditos têm preferência com relação aos créditos tributários, apenas no caso de falência (ver art. 83, II e III, da Lei n. 11.101/2005).

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Fiscal da Receita Estadual do Estado do

Acre (SGA/Sefaz/AC), em 2009: “Os créditos bancários garantidos por

hipoteca deverão ser pagos antes mesmo do início da satisfação dos

créditos tributários, até o limite do valor do bem gravado com

hipoteca”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Vunesp, para o cargo de Procurador Judicial de Louveira/SP, em 2007: “O

crédito tributário prefere aos créditos com garantia real,

independentemente do valor dos bens gravados”.

 

A propósito, Hugo de Brito Machado24 critica a sistem ática adotada:

 

“(...) A grande novidade consistiu em colocar os créditos com garantia real fora do alcance da preferência. A inovação tem sido defendida ao argumento de que vai reduzir os juros bancários, na medida em que reduz os riscos. Isto pode até ser correto, mas ninguém duvida que a novidade pode ensejar práticas extremamente danosas aos interesses da Fazenda Pública. Uma empresa em dificuldades, com enorme passivo tributário, pode tomar empréstimo mediante hipoteca de todo o seu patrimônio. O Banco ficará protegido. Se a empresa superar a crise, tudo bem. Mas pode não superar. O Banco receberá seu crédito, e a Fazenda ficará no prejuízo”.

 

Em tem po, o art. 83, § 1º, da Lei n. 11.101/2005 traz detalham ento

im portante:

Art. 83, § 1º. Para os fins do inciso II do caput deste artigo [II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;], será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. (Inserção e grifo nossos)

 

C) Crédito trabalhista: tal crédito desfruta de predom inância, um a vez

que se baseia em seu caráter alim entício, dentro dos lim ites do razoável.

O art. 186, parágrafo único, II, do CTN dispõe que “a lei poderá

estabelecer lim ites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho”. O lim ite foi estabelecido em 150 salários m ínim os (art. 83, I, da Lei n. 11.101/2005), e o excedente será catalogado com o crédito quirografário (art. 83, VI, “c”). A restrição obj etivou coibir o pagam ento de vultosas som as para funcionários da alta adm inistração, em detrim ento dos

dem ais credores 25, os quais poderiam ficar “a ver navios”. De fato, a prática, m uitas vezes, escondia a simulação, por m eio da qual em pregados m oviam ações trabalhistas contra o patrão, am bos em conluio, e o prim eiro pleiteava astronôm icas verbas trabalhistas. Após o êxito na dem anda, o valor era devolvido

sub-repticiam ente ao em pregador 26.

Por fim , frise-se que não há lim ites para os créditos acidentários.

D) Crédito relativo a multas: no plano histórico-j urisprudencial, o tem a

é m arcado por idas e vindas.

O STF, em dezem bro de 1963, lapidou dois enunciados: (I) a Súmula n.

191 (“Inclui-se no crédito habilitado em falência a m ulta fiscal sim plesm ente m oratória”) e a Súmula n. 192 (“Não se inclui no crédito habilitado em falência a m ulta fiscal com efeito de pena adm inistrativa”). Posteriorm ente, em 1976, a Corte Suprem a insculpiu a Súmula n. 565, segundo a qual “a m ulta fiscal m oratória constitui pena adm inistrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência”.

A LC n. 118/2005, alterando o art. 186 e seu parágrafo único, III, do

CTN, apenas conform ou a previsão norm ativa com a vertente j urisprudencial atualizada pela vetusta Súm ula n. 565 do STF. Com efeito, o m encionado dispositivo dispõe que “a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados”. Desse m odo, a m ulta fica na frente dos créditos subordinados na classificação hierárquica dos créditos na falência, m as se apresenta atrás dos créditos quirografários (aqueles desprovidos de garantias) – e, tam bém , dos créditos tributários. O com ando norm ativo faz uso da expressão técnica “créditos subordinados”, a qual indica todos aqueles créditos previstos em lei ou em contrato, além dos créditos dos sócios e dos adm inistradores sem vínculo em pregatício, conform e o art. 83, VIII, da Lei n. 11.101/2005.

Com efeito, as m ultas contratuais e as penas pecuniárias por infração das

leis penais ou adm inistrativas (as m ultas tributárias, inclusive) ficam atrás dos créditos tributários.

A propósito da cobrança de multa tributária da m assa falida, vej a-se o

recente j ulgam ento do STJ, em 2013:

 

EMENTA: (...) Por outro lado, “com a vigência da Lei 11.101/2005, tornou-se possível a cobrança da multa moratória de natureza tributária da massa falida, tendo em vista que o art. 83, VII, da lei referida impõe que ‘as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias’ sejam incluídas na classificação dos créditos na falência” (REsp 1.223.792/MS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 26.2.2013) 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 281.169/DF, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., j. em 25-06-2013) (Grifo nosso)

 

Vale dizer que as m ultas som ente alcançarão o saldo, ou sej a, o valor

que rem anescer após atendidos os vários outros créditos com privilégio. Isso pode ser verificado num sim ples confronto hierárquico entre os incisos III e VII, am bos do art. 83 da Lei n. 11.101/2005, representando o prim eiro inciso o crédito tributário, e o segundo, as multas. Vej a-se que o legislador não deixou as m ultas sem nenhum a preem inência – o que talvez devesse fazê-lo –, m as ainda as colocou à frente dos créditos subordinados. Desse m odo, multa tributária só prefere aos créditos subordinados, não podendo participar de crédito tributário habilitado em falência.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Vunesp,

para o cargo de Procurador Judicial de Louveira/SP, em 2007: “A multa

tributária prefere apenas aos créditos subordinados”.

 

Observe o dispositivo:

 

Art. 83. A classificação

 

dos créditos na falência

 

obedece à seguinte

 

ordem:

 

(...)

 

III. créditos

 

tributários,

 

independentemente da

sua natureza e tempo de

 

constituição, excetuadas

 

as multas tributárias;

 

(...)

 

VI. créditos

 

quirografários, (...)

 

VII. as multas

 

contratuais e as penas

 

pecuniárias por

 

infração das leis penais

 

ou administrativas,

 

inclusive as multas

 

tributárias;

 

VIII. créditos

 

subordinados, a saber:

 

a) os assim previstos

em lei ou em contrato;

 

b) os créditos dos

 

sócios e dos

 

administradores sem

 

vínculo empregatício.

 

(Grifos nossos)

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Fiscal da Receita Estadual do Estado do

Acre (SGA/Sefaz/AC), em 2009: “As multas tributárias têm primazia

em relação às demais multas administrativas, sejam elas trabalhistas

ou ambientais, já que, por sua natureza tributária, devem ser pagas

juntamente com o montante principal das dívidas tributárias”.

 

Analisando a intenção do legislador, quanto ao encaixe desprestigiado da

m ulta na ordem de preferências, entendem os que a inserção foi razoável, não obstante saberm os que a m ulta integra o crédito tributário (art. 113, § 1º c/c art. 139, am bos do CTN).

Com efeito, a contrario sensu, a possível satisfação antecipada e

prioritária da m ulta encerraria um sacrifício, um a penalização aos dem ais credores, que não concorreram na prática das infrações tributárias que deram ensej o àquela m ulta.

Segundo Luís Eduardo Schoueri, “trata-se de um a expressão do princípio de que a penalidade não deve passar da pessoa do devedor, não tendo sentido vej am os credores quirografários seu crédito insatisfeito em virtude da

penalidade”27.

A propósito, esse é o entendim ento firm ado no STF, que não tolera a

participação privilegiada das m ultas na lista dos créditos habilitados na falência; do contrário, conform e se disse, perm itir-se-ia que as penas atingissem terceiros não responsáveis pela conduta que m otivou sua existência. Tolera-se, apenas, a participação m oderada, ou sej a, após a satisfação dos créditos quirografários e antes da satisfação dos créditos subordinados (AgRg no AREsp 281.169/DF, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., j. em 25-06-2013).

Ad argumentandum, quanto aos juros de mora, há que se distinguir

aqueles vencidos antes da decretação da falência e os vencidos após a decretação da falência. Os anteriores são plenam ente exigíveis da m assa falida; os posteriores dependem das forças da m assa falida, conform e o art. 124 da Lei n. 11.101/2005:

 

Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados.

Parágrafo único. Excetuam-se desta disposição os juros das debêntures e dos créditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia.

 

Do exposto, as m ultas tributárias devem ser pagas após o atendim ento de

todos os credores quirografários, pagando-se ainda os j uros posteriores à decretação da quebra, na hipótese de subsistir num erário suficiente para tal quitação.

E) Créditos extraconcursais (Lei n. 11.101/2005, art. 84): com base no

que dispõe o art. 84 da Lei n. 11.101/2005, entende-se que os créditos extraconcursais são aqueles surgidos como decorrentes da administração da própria massa falida, ocorridos no curso do processo de falência. Portanto, incluem os fatos geradores de tributos ocorridos no curso do processo falencial.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FGV

Projetos, para o cargo de Juiz de Direito Substituto de Carreira, em

2008: “Segundo o CTN, os créditos tributários decorrentes de fatos

geradores ocorridos no curso do processo de falência são considerados

extraconcursais”.

 

Observação: item semelhante foi considerado CORRETO, em (I)

prova realizada pela FGV Projetos, para o cargo de Juiz de Direito/PA,

em 2008, e (II) na prova realizada pela FCC, para o cargo de Auditor

do Tribunal de Contas/ SP, em janeiro de 2008.

 

Observe o art. 188, caput, do CTN:

 

Art. 188. São extraconcursais os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Analista de Trânsito (Área: Direito e

Legislação) da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão do

Distrito Federal, em 2009: “O CTN reputa créditos tributários

extraconcursais decorrentes de fatos geradores ocorridos antes do

processo judicial falimentar”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Vunesp, para o cargo de Procurador Judicial de Louveira/SP, em 2007:

“São concursais os créditos tributários decorrentes de fatos geradores

ocorridos no curso do processo de falência”.

 

Evidencia-se, pois, que os créditos extraconcursais terão preferência

absoluta na falência. Eles não entram no concurso de preferência, devendo ser

28

quitados sem qualquer preocupação com outros credores . Com o se trata de créditos realizados pelo devedor no curso do processo falim entar ou de recuperação j udicial, eles estão fora do concurso de preferências. O caput do art. 84 da Lei n. 11.101/2005 é bastante claro nesse ponto:

 

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei [“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: (...)”], na ordem a seguir, os relativos a: (...) (Grifos nossos)

 

O seu pagam ento é encargo preferencial da m assa falida, cuj a

obrigação im põe débito próprio, e não por responsabilidade tributária (o que ocorre, aliás, com o síndico da falência ao suceder o falido – art. 134, V, CTN).

Observem os, em tem po, a apresentação com pleta do art. 84 da Lei n.

11.101/2005, no qual se discrim inam , em seus cinco incisos, quais são os créditos considerados extraconcursais:

 

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

II – quantias fornecidas à massa pelos credores; III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de

falência;

IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. (Grifos nossos)

 

Por fim , o art. 83 da Lei n. 11.101/2005 apresenta a ordem de privilégio

dos créditos que devem vir im ediatam ente após os créditos extraconcursais acim a m encionados. Isso significa que o art. 84, I ao V, sai na frente na corrida arrecadatória, todavia, “não são colocados em igual ordem , j á que m esm o entre

eles há um a ordem de preferência”29. Logo atrás, virão os créditos indicados no art. 83 da m encionada Lei.

O quadro abaixo detalha a “corrida arrecadatória”, no cotej o entre os

arts. 83 e 84 da Lei n. 11.105/2005:

 

PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO

 

TRIBUTÁRIO (ORDEM A SER

 

SEGUIDA)

 

Arts. 83 e 84, da Lei n. 11.101/2005

 

A PREEMINÊNCIA DOS CRÉDITOS

 

EXTRACONCURSAIS NA FALÊNCIA

1º Lugar (“sai na 2º Lugar (“vem

 

frente...”) atrás...”)

 

Art. 83. A

 

classificação dos

 

créditos na

 

falência obedece

 

à seguinte ordem

 

(de CRÉDITOS

 

CONCURSAIS):

 

I. os

 

derivados da

 

legislação do

 

trabalho

 

a 150 (cento e

 

Art. 84. Serão cinquenta) salários-

 

mínimos por credor,

considerados e os decorrentes

 

CRÉDITOS de acidentes de

 

EXTRACONCURSAIS trabalho

 

e serão pagos com II. créditos com

 

precedência sobre garantia real até o

 

os mencionados no limite do valor do

 

art. 83 desta Lei, na bem gravado;

 

ordem a seguir, os III. créditos

 

relativos a: tributários

 

I. remunerações independentemente

 

devidas ao da sua natureza e

 

administrador judicial

 

e seus auxiliares, e constituição,

 

créditos derivados excetuadas as

 

da legislação do multas tributárias;

 

trabalho ou IV. créditos com

decorrentes de privilégio especial,

 

acidentes de

 

trabalho relativos a a) os previstos no

 

serviços prestados art. 964 da Lei n.

 

após a decretação da 10.406, de 10 de

 

falência; janeiro de 2002;

 

II. quantias b) os assim

 

fornecidas à massa definidos em outras

 

pelos credores; leis civis e

 

III. despesas com comerciais, salvo

 

arrecadação, disposição contrária

 

administração, desta Lei;

 

realização do ativo e c) aqueles a cujos

 

distribuição do seu titulares a lei

 

produto, bem como confira o direito de

 

custas do processo de retenção sobre a

falência; coisa dada em

 

V. créditos com

 

privilégio geral, a

 

a) os previstos no

 

art. 965 da Lei n.

 

10.406, de 10 de

 

janeiro de 2002;

 

b) os previstos no

 

parágrafo único do

 

art. 67 desta Lei;

 

(...)

 

c) os assim

definidos em outras

 

leis civis e

 

comerciais, salvo

 

disposição contrária

 

desta Lei;

 

VI.

 

quirografários, a

 

a) aqueles não

 

previstos nos

 

demais incisos

 

deste artigo;

 

IV. custas judiciais b) os saldos dos

 

relativas às ações e créditos não

execuções em que a

cobertos pelo

 

massa falida tenha produto da

sido vencida; alienação dos bens

 

V. obrigações vinculados ao seu

 

resultantes de atos pagamento;

 

jurídicos válidos c) os saldos dos

 

praticados durante a créditos derivados

 

recuperação judicial, da legislação do

 

nos termos do art. 67 trabalho que

 

desta Lei, ou após a excederem o

 

decretação da estabelecido no

 

falência, e tributos inciso I do

 

relativos a fatos deste artigo;

 

geradores ocorridos VII.

 

após a decretação contratuais e as

 

da falência, penas pecuniárias

 

respeitada a ordem por infração das leis

 

estabelecida no art.

83 desta Lei. (grifos administrativas,

 

nossos) inclusive as multas

 

tributárias;

 

VIII.

 

subordinados, a

 

a) os assim

 

previstos em lei ou

 

em contrato;

 

b) os créditos dos

 

sócios e dos

 

administradores

 

sem vínculo

 

empregatício.

 

(grifos nossos)

 

E, resum indo as inform ações do quadro em epígrafe, com o propósito de facilitar a m em orização da ordem de preferências, sugerim os este form ato m ais sintético:

 

PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

 

(ORDEM A SER SEGUIDA)

 

Arts. 83 e 84, da Lei n. 11.101/2005

 

A PREEMINÊNCIA DOS CRÉDITOS

 

EXTRACONCURSAIS NA FALÊNCIA

 

1º Lugar (“sai na 2º Lugar (“vem

 

frente...”)

 

Art. 84. Serão classificação dos

 

considerados créditos na falência

 

CRÉDITOS obedece à seguinte

 

EXTRACONCURSAIS

 

e serão pagos com

precedência sobre CONCURSAIS):

 

os mencionados no I. créditos trabalhistas

 

art. 83 desta Lei, na e acidentários

 

ordem a seguir, os

 

relativos a: DECRETAÇÃO DA

 

I. remunerações FALÊNCIA)

 

devidas ao II. créditos com

 

administrador garantia real;

 

judicial e seus III. créditos

 

auxiliares (e crédito tributários NÃO

 

trabalhista e EXTRACONCURSAIS

 

acidentário); (excetuadas as multas

 

II. quantias tributárias)

 

fornecidas à massa DA DECRETAÇÃO

 

pelos credores; DA FALÊNCIA)

 

III. despesas com o IV.

processo de falência; privilégio especial;

 

IV. custas judiciais, se V.

 

for vencida a massa privilégio geral;

 

falida;

 

V. obrigações quirografários;

 

tributárias relativas a VII.

 

fatos geradores contratuais e

 

ocorridos APÓS A pecuniárias (inclusive

 

DECRETAÇÃO DA as multas tributárias);

 

FALÊNCIA. (grifos VIII.

 

nossos) subordinados. (grifos

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC, para

o cargo de Procurador do Município de São Paulo, em julho de 2008: “Os

tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da

falência somente serão pagos após o pagamento de outros créditos

extraconcursais elencados na Lei de Falência, dentre eles as

remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares”.

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

OAB/SP, em 2008: “Em quaisquer hipóteses, o crédito tributário tem

preferência em relação ao crédito com garantia real”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Vunesp, Prefeitura de São José do Rio Preto/SP, para o cargo de

Procurador do Município, em 2014: “O crédito tributário prefere aos

créditos extraconcursais”.

 

Por derradeiro, em prol da m elhor m em orização, sugerim os m ais um

recurso gráfico – agora, estabelecendo a ordem hierarquizada em estrutura vertical –, a qual ratifica a posição preem inente dos créditos extraconcursais (art. 84) perante os créditos concursais do art. 83 da m encionada Lei:

 

1º LUGAR (“SAI NA

 

FRENTE...”)

 

Créditos

 

EXTRACONCURSAIS

 

............................. (Art.

 

84 da Lei n.

 

11.101/2005)

 

I. remuneração ao

administrador judicial e

 

CRÉDITOS

 

TRABALHISTAS E

 

ACIDENTÁRIOS (APÓS

 

A DECRETAÇÃO DA

 

FALÊNCIA);

 

II. quantias fornecidas à

 

massa pelos credores (ver

 

Súmula n. 219 do

 

STJ 30);

 

III. despesas com o

 

processo de falência;

 

IV. custas judiciais, se for

 

vencida a massa falida;

 

V. OBRIGAÇÕES

 

TRIBUTÁRIAS

RELATIVAS A FATOS

 

GERADORES

 

OCORRIDOS APÓS A

 

DECRETAÇÃO DA

 

FALÊNCIA.

 

2º LUGAR (“VEM

 

ATRÁS...”)

 

Créditos CONCURSAIS

 

........................................

 

(Art. 83 da Lei n.

 

11.101/2005)

 

I. CRÉDITOS

 

TRABALHISTAS E

 

ACIDENTÁRIOS (ANTES

 

DA DECRETAÇÃO DA

 

FALÊNCIA);

II. créditos com

 

garantia real;

 

III. CRÉDITOS

 

TRIBUTÁRIOS NÃO

 

EXTRACONCURSAIS

 

(excetuadas as multas

 

tributárias) (ANTES DA

 

DECRETAÇÃO DA

 

FALÊNCIA);

 

IV. créditos com privilégio

 

especial;

 

V. créditos com privilégio

 

geral;

 

VI. créditos

 

quirografários;

 

VII. multas contratuais e

pecuniárias (inclusive as

 

multas tributárias);

 

VIII. créditos

 

subordinados.

 

Vê-se, portanto, que os créditos extraconcursais estão à frente dos

créditos trabalhistas, acidentários e dos com garantia real, sendo estes seguidos,

logo atrás, pelos créditos tributários (não extraconcursais).30

Daí se assegurar que, “no processo falimentar, o crédito tributário não

tem preferência sobre os créditos de garantia real, no limite do valor do bem gravado”.

 

A assertiva foi considerada CORRETA, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Procurador Federal, em 2007.

 

Da m esm a form a, “os créditos decorrentes de acidente do trabalho

preferem aos créditos tributários cujos fatos geradores tenham ocorrido anteriormente à decretação da falência”.

 

A assertiva foi considerada CORRETA, em prova realizada pela

Procuradoria Geral do Estado do Pará, para o cargo de Procurador do

Estado, em 2005.

 

Observe, em hom enagem à m em orização, a dem onstração a seguir:

1º Créditos

 

extraconcursais (art. 84,

 

incisos I, II, III, IV e V);

 

2º Créditos trabalhistas e

 

acidentários (ANTES DA

 

DECRETAÇÃO DA

 

FALÊNCIA);

 

3º Créditos com garantia

 

real;

 

4º Créditos tributários

 

(NÃO

 

EXTRACONCURSAIS)

 

(ANTES DA DECRETAÇÃO

 

DA FALÊNCIA);

 

5º Créditos com privilégio

 

especial;

6º Créditos com privilégio

 

geral;

 

7º Créditos

 

quirografários;

 

8º Multas contratuais e

 

pecuniárias;

 

9º Créditos subordinados.

 

No art. 84, V, parte final, da Lei n. 11.101/2005, despontam os créditos

tributários extraconcursais31:

 

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. (Grifos nossos)

 

Explicando: qualquer crédito tributário afeto a tributo com fato

gerador ocorrido no curso do processo de falência deixa de ser um crédito tributário “simples” para ser extraconcursal.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FGV

Projetos, para o cargo de Juiz de Direito Substituto de Carreira, em

2008: “Segundo o CTN, os créditos tributários decorrentes de fatos

geradores ocorridos no curso do processo de falência são considerados

extraconcursais”.

 

Observação: item semelhante foi considerado CORRETO, em prova

realizada pela Vunesp, para o cargo de Procurador do Município de

Ribeirão Preto/SP, em 2007.

 

Para Paulo de Barros Carvalho, “os débitos tributários que assum irem

essa dim ensão, isto é, vencidos ou vincendos após a decretação da falência, são considerados encargos da m assa falida, usufruindo de privilégio total e

32

absoluto” .

Nessa m edida, segundo o caput do art. 84 da Lei n. 11.101/2005, terão

eles precedência absoluta sobre os créditos m encionados no art. 83, em bora devam observar a própria ordem do art. 84 (tem os os incisos I, II, III, IV e, som ente, ao final, o inciso V, este relativo a obrigações tributárias adstritas a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência).

Portanto, se o “crédito tributário for exigível no curso da falência,

passará a ser extraconcursal, sendo considerado encargo da massa falida e devendo ser pago antes dos créditos trabalhistas e das dívidas da massa”.

 

A assertiva (adaptada) foi considerada CORRETA, em prova realizada

no 175º Concurso para Ingresso na Magistratura/SP, em 2003.

 

Observe o quadro explicativo:

Quadro 1:

 

1º (Se houver...) Crédito

 

EXTRACONCURSAL

 

(Incisos I, II, III e IV do

 

art. 84);

 

2º Crédito tributário

 

EXTRACONCURSAL (FG

 

ocorrido APÓS a

 

decretação da

 

falência) (Inciso V do

 

art. 84);

 

3º Crédito trabalhista /

 

acidentário (não

 

extraconcursal);

 

4º Créditos com garantia

real (antes da falência);

 

5º Crédito tributário (FG

 

ocorrido ANTES da

 

falência, ou seja,

 

crédito tributário não

 

extraconcursal).

 

(...) (...) (...) (...) (...)

 

Da m esm a form a, havendo determ inado crédito trabalhista ou

acidentário, relativos ao período do curso do processo falim entar, eles passam a ser créditos extraconcursais, tornando-se, respectivam ente, créditos trabalhistas extraconcursais e créditos acidentários extraconcursais, desde que “relativos a serviços prestados após a decretação da falência”. Observe o art. 84, I, parte final, da Lei n. 11.101/2005:

 

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;” (...) (Grifos nossos)

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Juiz de Direito Substituto de Sergipe, em

2008: “Consideram-se extraconcursais os créditos trabalhistas relativos

a serviços prestados após a propositura da ação falimentar”.

 

Portanto, segundo o caput do art. 84 da Lei n. 11.101/2005, terão

precedência absoluta sobre os créditos m encionados no art. 83, e, em razão de estarem no inciso I do art. 84, ocupam o “topo” da cadeia de preferências, só ficando atrás das rem unerações devidas ao adm inistrador j udicial e seus auxiliares.

 

Quadro 2:

 

1º (Se houver...) Crédito

 

EXTRACONCURSAL:

 

remunerações devidas ao

 

administrador judicial e

 

seus auxiliares (parte

 

inicial do inciso I do art.

 

84);

 

2º Crédito trabalhista /

 

acidentário

EXTRACONCURSAL

 

(relativos a serviços

 

prestados APÓS a

 

decretação da falência)

 

(parte final do inciso I

 

do art. 84);

 

3º Crédito

 

EXTRACONCURSAL

 

(Incisos II, III e IV do art.

 

84);

 

4º Crédito trabalhista /

 

acidentário (não

 

extraconcursal);

 

5º Créditos com garantia

 

real (antes da falência);

 

6º Crédito tributário (FG

ocorrido ANTES da

 

falência, ou seja,

 

crédito tributário não

 

extraconcursal).

 

(...) (...) (...) (...) (...)

 

Por fim , diga-se que o crédito tributário (com FG ocorrido anterior à

quebra), detém prim azia sobre os créditos com privilégio especial, privilégio geral, quirografários e subordinados. Isso pode ser verificado voltando-se um sim ples olhar para o confronto hierárquico entre os incisos III, de um lado, e os incisos IV, V, VI e VIII, de outro, todos do art. 83 da Lei n. 11.101/2005. Esse inciso III representa o crédito tributário, e os dem ais, respectivam ente, os créditos com privilégio especial, privilégio geral, quirografários e subordinados. Observe o dispositivo:

 

Art. 83. A classificação

 

dos créditos na falência

 

obedece à seguinte

 

ordem:

 

I. (...)

II. (...)

 

III. créditos

 

tributários,

 

independentemente da

 

sua natureza e tempo de

 

constituição, excetuadas

 

as multas tributárias;

 

IV. créditos com privilégio

 

especial, a saber: (...)

 

V. créditos com privilégio

 

geral, a saber: (...)

 

VI. créditos

 

quirografários, (...)

 

VII. (...)

 

VIII. créditos

 

subordinados, a saber:

(...)

 

(...) (...) (...) (...) (...)

 

(Grifos nossos)

 

Dando sequência ao estudo, é relevante a dicção que consta dos dois

parágrafos do art. 188 do CTN. Antes de detalhá-los, observem o-los, panoram icam ente:

 

Art. 188. (...)

§ 1º. Contestado o crédito tributário, o juiz remeterá as partes ao processo competente, mandando reservar bens suficientes à extinção total do crédito e seus acrescidos, se a massa não puder efetuar a garantia da instância por outra forma, ouvido, quanto à natureza e valor dos bens reservados, o representante da Fazenda Pública interessada.

§ 2º. O disposto neste artigo aplica-se aos processos de concordata. (Grifo nosso)

 

De início, im pende esclarecer que o § 1º do art. 188, acim a transcrito,

faz m enção aos créditos tributários que se m aterializam nos encargos da m assa falida, ou sej a, aqueles vencidos ou vincendos após a decretação da falência. Por sua vez, a m enção à “concordata”, no § 2º, dem anda retificação, um a vez que hoj e se fala em “recuperação j udicial”.

Por fim , segundo o art. 188, § 2º, do CTN c/c o art. 192 da Lei n.

11.101/2005, as m esm as regras são aplicáveis aos processos de concordata (term inologia decaída) que estavam em andam ento na data de entrada em vigor da Nova Lei de Falências. Observe:

 

Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de

concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945.

Art. 188. (...)

§ 2º. O disposto neste artigo aplica-se aos processos de concordata.

 

Um a relevante questão que se põe diz respeito à penhora ocorrida antes

ou depois da decretação da falência. O bem fica sujeito à arrecadação do juízo falimentar ou do juízo fazendário fiscal?

Apresentam os, adiante, um resum o do m ecanism o:

I. Se a penhora é feita em execução fiscal, e a decretação da falência é

superveniente: com a dita “falência superveniente”, continua o bem diretam ente vinculado à adm inistração do j uízo das execuções até liquidação final, não ficando sujeito à arrecadação do juízo falimentar. Desse m odo, prossegue a execução até a transform ação do bem penhorado em pecúnia e a consequente rem essa desta à m assa falida, observando-se a preferência do crédito tributário.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Esaf, para

o cargo de Procurador do Distrito Federal (PGE/DF), em 2007: “Caso a

falência seja decretada no curso da execução fiscal, a competência para

processar e julgar a execução da dívida ativa não se desloca para o

juízo universal falimentar.”

 

Assim , m em orize:

 

Penhora ANTES –

 

FALÊNCIA

SUPERVENIENTE – FORA

 

DO JUÍZO FALIMENTAR

 

O curso do executivo fiscal continua norm alm ente até j ulgam ento final.

Observe as em entas a seguir, am bas lapidadas em 2013.

 

EMENTA: (...) 2. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ é pacífica no sentido de que “a falência superveniente do devedor não tem o condão de paralisar o processo de execução fiscal, nem de desconstituir a penhora realizada anteriormente à quebra”, sendo que “o produto da alienação judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juízo universal da falência para apuração das preferências”, ou seja, “o produto arrecadado com a alienação de bem penhorado em Execução Fiscal, antes da decretação da quebra, deve ser entregue ao juízo universal da falência” (AgRg no REsp 914.712/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24.11.2010). (...) (AgRg no AREsp 281.169/DF, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., j. em 25-06-2013) (Grifo nosso)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. MASSA FALIDA. PREFERÊNCIA DO CRÉDITO TRABALHISTA. 1. O art. 186 do CTN, ao prescrever que o crédito tributário prefere a qualquer outro, ressalva, expressamente, o crédito trabalhista. 2. A preferência do crédito trabalhista há de subsistir, quer a execução fiscal tenha sido proposta antes ou depois da decretação da falência. 3. Aparelhada a execução fiscal com penhora, uma vez decretada a falência da executada, sem embargo do prosseguimento da execução singular, o produto da alienação deve ser remetido ao juízo falimentar, para que ali seja entregue aos credores, observada a ordem de preferência legal. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 399.724/RS, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon; rel. p/ ac. Min. João Otávio de Noronha, j. em 04-11-2003) (Grifo nosso)

Afirm a-se, desse m odo, que há um a suprem acia do executivo fiscal,

im possibilitando ao credor civil que prossiga com sua pretensão executória contra o devedor insolvente com a Fazenda Pública. Sendo assim , “a propositura da falência não interrom pe a execução fiscal; sobrevindo a falência, entretanto, cabe ao j uízo da falência decidir sobre a preferência do crédito obj eto da

33

execução fiscal, nos term os do Código Tributário Nacional” .

Vê-se, portanto, que a execução fiscal tem total autonom ia perante a

falência ou recuperação j udicial, prosseguindo até o seu final, no Juízo Fiscal. O produto obtido no executivo fiscal servirá para a satisfação do tributo exequível (dívida ativa), só se devendo tom ar o cuidado quanto à possível existência de créditos preferenciais (trabalhistas e acidentários). Havendo a presença destes – constatada por resposta a ofício encam inhado ao Juízo Falimentar –, o valor parcial deverá ser encam inhado a esse juízo falencial para a sua quitação, ficando o saldo/a sobra para a satisfação da dívida ativa (art. 29 da Lei n. 6.830/80). Todavia, há vários j ulgados no STJ entendendo que todo o produto deve ser encam inhado ao j uízo da falência, para que este proceda à satisfação dos créditos preferenciais (trabalhistas e acidentários, por exem plo).

O tem a é controvertido, e abaixo seguem duas em entas que ilustram a

sanguínea controvérsia no STJ:

 

EMENTA: A Corte Especial, por maioria, decidiu que a decretação da falência não paralisa o processo de execução fiscal nem desconstitui a penhora. A execução continuará a se desenvolver até a alienação dos bens penhorados. Os créditos fiscais não estão sujeitos à habilitação no juízo falimentar, mas não se livram de classificação para disputa de preferência com créditos trabalhistas (art. 126 do DL n. 7.661/45). Na execução fiscal contra o falido, o [TODO O] dinheiro resultante da alienação de bens penhorados deve ser entregue ao juízo de falência para que se incorpore ao monte e seja distribuído, observadas as preferências e as forças da massa. (REsp 188.148/RS, Corte Especial, rel. Min. Humberto

Gomes de Barros, j. em 19-12-2001) (Grifos nossos) EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL E FALÊNCIA DO EXECUTADO. CLASSIFICAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. (...) 2. A Corte Especial concluiu, por maioria, que o produto arrecadado com a alienação de bem penhorado em Execução Fiscal, antes da decretação da quebra, deve ser entregue ao juízo universal da falência. (REsp 188.418/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 27/05/2002) 3. O juízo da falência é indivisível e competente para todas as ações e reclamações sobre bens, interesses e negócios da massa falida, ressalvada a cobrança judicial do crédito tributário, que não se sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, inventário ou arrolamento. 4. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho. (Arts. 186 e 187, do CTN c.c. art. 7º, da Lei de Falências e art. 29, da Lei de Execução Fiscal). 5. O Concurso de Credores caracteriza-se como um incidente da fase de pagamento, no qual os créditos são verificados, classificados e implementados. Desta sorte, remeter o produto da expropriação da execução fiscal ao juízo universal significa submeter o erário ao concurso de credores em juízo alhures, violando a norma complementar federal. 6. Ressalva do entendimento do relator no sentido de que a exegese escorreita que preserva tanto as prerrogativas do Estado quanto o privilégio dos créditos necessarium vitae, como soem ser os trabalhistas e derivados de ações acidentárias, recomenda que, informado o juízo fazendário fiscal pelo juízo falimentar acerca dos créditos preferenciais, constituídos ou a constituir, reserve a parcela necessária a esse implemento e só após proceda ao pagamento das preferências tributárias, remetendo A SOBRA ao juízo da falência. (...) (REsp 450.770/RS, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. em 17-12-2002) (Grifos nossos)

 

II. Se a decretação da falência é feita, e a penhora em execução fiscal

é superveniente: com a falência antecedente, faz-se a penhora do bem no “rosto” dos autos da falência, citando-se o síndico, e não o fazendo diretam ente sobre determ inado bem da m assa.

Assim , m em orize:

 

Falência ANTES –

 

PENHORA

 

SUPERVENIENTE –

 

DENTRO DO JUÍZO

 

FALIMENTAR

 

34

A esse respeito, Ricardo Lobo Torres ensina:

 

“A cobrança do crédito tributário escapa do juízo universal da falência e do inventário e se processa perante as Varas da Fazenda Pública, garantindo-se através da penhora no rosto dos autos da falência ou do inventário. A prática judicial tem admitido, entretanto, quando não há impugnações, que no próprio processo de falência ou inventário se faça a reserva do numerário para o pagamento do crédito tributário”.

 

À guisa de com plem ento, quanto à extinção das obrigações do falido,

vale a pena a leitura do art. 158, III e IV, da Lei n. 11.101/2005:

 

Art. 158. Extingue as obrigações do falido: (...) III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;

IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento

da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei. (Grifos nossos)

 

Não obstante, a situação de exaurim ento de bens levou o STJ a entender

que, “com o trânsito em j ulgado da sentença que decretou o encerram ento da falência, inexistindo bens para dar seguim ento ao processo e diante a ausência de requerim ento para o redirecionam ento da execução fiscal, deve o processo ser extinto sem j ulgam ento de m érito, nos term os do que dispõe o art. 267, inciso VI, do CPC [vide a nova redação trazida pelo art. 485, VI, NCPC]” (REsp 611.531/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª T., j. em 06-02-2007).

Diante das duas situações apresentadas, em tom resum idor, esclarece a

Súmula n. 44 do extinto TFR: “Aj uizada a execução fiscal anteriorm ente à falência, com penhora realizada antes desta, não ficam os bens penhorados suj eitos à arrecadação no j uízo falim entar; proposta a execução fiscal (após a falência), a penhora far-se-á no rosto dos autos do processo de quebra, citando-se o síndico”.

Um a vez esgotada a análise do art. 188 do CTN, passem os agora ao

estudo do dispositivo anterior, o art. 187 do m esm o Código, em ordem estranha, m as recom endável para a boa com preensão da m atéria:

O art. 187 do CTN recebeu pequena alteração advinda da LC n.

118/2005, com singela m odificação textual no caput. Antes de detalhá-lo, observem os o dispositivo:

 

Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela Vunesp,

para o cargo de Procurador do Município de Sertãozinho, em 2008: “A

cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de

credores”.

Na seara do Direito Privado, é com um encontrar-se um a relação

j urídica entre devedor insolvente, de um lado, e vários credores de outro. Com o solução, é praxe habilitarem -se todos num processo j udicial coletivo de cobrança, v.g., em falência, recuperação j udicial, liquidação j udicial etc.

Com efeito, quando se têm inúm eras execuções em andam ento,

correndo autonom am ente em j uízos diversos do falim entar, urge dispor-se de um a sistem ática que iniba os efeitos negativos dessa fluidez, com o fito de evitar o prej uízo aos credores do tributo.

O dispositivo em epígrafe, tam bém expresso no art. 29 da Lei n.

6.830/80, indica que a cobrança judicial do crédito desponta sem que ocorra concorrência entre credores ou habilitação na falência, recuperação j udicial,

concordata35, inventário ou arrolam ento. Daí se dizer que a Fazenda não concorre com nenhum dos outros credores (civis, comerciais, financeiros), nem está obrigada a postular seu crédito em processos judiciais de falência e recuperação judicial, por exem plo, de m odo a ter que participar de rateio ou ter que “aguardar na fila”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela FCC,

TCE/AP, para o cargo de Analista de Controle Externo, em 2012: “A

cobrança de créditos tributários é sujeita a concurso de credores e

habilitação em falência, recuperação judicial, inventário e arrolamento”.

 

Desse m odo, a Fazenda Pública não participa da “execução coletiva”, no

boj o do processo falencial, sendo desnecessário, em regra, habilitar o seu crédito

36

no procedim ento falim entar. Seu crédito será, pois, preferencialm ente pago .

Trata-se da cham ada “suprem acia do executivo fiscal”, nas precisas palavras de

37

Aliom ar Baleeiro .

Com efeito, o referido artigo, a par do anterior (art. 186 do CTN),

estabelece um a relação gradualística de preferência, segundo a qual o crédito tributário possui prevalência sobre qualquer outro, salvo os trabalhistas e os acidentários. Todavia, é im portante enfatizar, desde j á, que não se confunde a tem ática dos créditos concursais e extraconcursais com o estatuído nesse dispositivo.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

OAB/SP, em 2008: “Reputam-se extraconcursais os créditos tributários

passíveis de concurso de preferências entre as pessoas jurídicas de

direito público”.

 

Para Regina Helena Costa, “a execução do crédito tributário independe,

para sua regular tram itação, da existência de outros credores que igualm ente

reclam em a satisfação de seus direitos do m esm o devedor”38. Garante-se à Fazenda Pública o direito à execução fiscal m ediante ação própria – a ação de execução fiscal (Lei n. 6.830/80).

Em outras palavras, “não cabe ao Fisco pedir a falência do devedor; seu

crédito não é habilitado. Ele goza de preferência”39.

40

Aliás, Celso Cordeiro Machado , dem onstrando que falta à Fazenda

interesse econôm ico para requerer a falência, assim arrem ata com m estria:

 

“Permitir à Fazenda requerer a falência, a não ser que pudesse renunciar a seus privilégios, que são irrenunciáveis, seria um abuso de direito, destinado a causar escândalo e coagir moral e psicologicamente o contribuinte, que tem o direito de ampla e mais tranquila defesa no processo de execução”.

 

O próprio STJ entendeu que não teria sentido o Fisco requerer a falência

do contribuinte e, em seguida, constatar que o crédito não seria habilitado no processo:

 

EMENTA: TRIBUTÁRIO E COMERCIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. (...) FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO PARA REQUERER A FALÊNCIA DO COMERCIANTE CONTRIBUINTE. MEIO PRÓPRIO PARA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AO REGIME DE CONCURSO UNIVERSAL PRÓPRIO DA FALÊNCIA. ARTS. 186 E 187 DO CTN. (...) IV. Afigura-se impróprio o requerimento de falência do contribuinte comerciante pela Fazenda Pública, na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário. V. Ademais, revela-se ilógico o pedido de quebra, seguido de sua decretação, para logo após informar-se ao Juízo que o crédito tributário não se submete ao concurso falimentar, consoante dicção do art. 187 do CTN. VI. O pedido de falência não pode servir de instrumento de coação moral para satisfação de crédito tributário. A referida coação resta configurada na medida em que o art. 11, § 2º, do Decreto-Lei 7.661/45 permite o depósito elisivo da falência. VII. Recurso especial improvido. (REsp 287.824/MG, rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., j. em 20-10-2005)

 

Ao estabelecer que a cobrança j udicial do crédito tributário não é suj eita

a concursos de credores ou habilitação em falência, recuperação j udicial, inventário ou arrolam ento, quer-se afirm ar que o Fisco não tem a necessidade de habilitação de seus créditos nos concursos referidos.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Procurador Municipal – Natal/RN, em 2008:

“A pessoa jurídica Delta, em processo de falência, possui débito para

com a Fazenda Pública, oriundo de crédito tributário regularmente

inscrito como dívida ativa. Nessa situação, para o exercício de

preferência, a Fazenda Pública deverá requerer a habilitação do crédito

tributário no processo falimentar”.

Ad argumentandum, vale a pena destacar o entendim ento do STJ, o qual

relativiza essa desnecessidade de habilitação do crédito tributário no procedim ento falim entar. No caso enfrentado, a dívida era form ada por inúm eras inscrições, que não foram obj eto de execução fiscal em razão de ínfim o valor. Entendeu-se que seria desarrazoado exigir que a Fazenda Nacional extraísse as com petentes CDA’s e prom ovesse as respectivas execuções fiscais para cobrar valores que, por razões de política fiscal, não são aj uizáveis (Lei n. 10.522/2002, art. 20), ainda m ais quando o processo j á se encontra na fase de prestação de contas pelo síndico. Vej a o excerto da em enta:

 

EMENTA: (...) Os arts. 187 e 29 da Lei 6.830/80 não representam um óbice à habilitação de créditos tributários no concurso de credores da falência; tratam, na verdade, de uma prerrogativa da entidade pública em poder optar entre o pagamento do crédito pelo rito da execução fiscal ou mediante habilitação do crédito. 3. Escolhendo um rito, ocorre a renúncia da utilização do outro, não se admitindo uma garantia dúplice. (...) (REsp 1.103.405/MG, rel. Min. Castro Meira, 2ª T., j. em 02-04-2009)

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC, para

o cargo de Procurador do Estado de São Paulo – Nível I (PGE/SP), em

agosto de 2009: “Em sede de processo civil tributário, é possível

afirmar que é prerrogativa da Fazenda Pública optar entre o pagamento

do crédito pelo rito da execução fiscal ou mediante habilitação do

crédito nos autos da falência, desde que não haja o manejo dúplice de

procedimentos”.

 

Por outro lado, se houver a habilitação do crédito tributário na falência,

entendem os que não corre o prazo de prescrição intercorrente até que a falência chegue ao fim , com a devida prestação de contas pelo adm inistrador j udicial. O contexto evidencia o cenário de busca pelo recebim ento do crédito, o que afasta a tese da inércia para fins de aceitação da prescrição intercorrente.

Por todo o exposto, conclui-se que “o Código Tributário Nacional

dispensa o crédito tributário de sujeição a concurso de credores ou a habilitação em falência, mas admite a concorrência de créditos hierarquizando as pessoas de direito público”.

 

A assertiva foi considerada CORRETA, em prova realizada pelo TRF/4ª

Região, para o cargo de Juiz Federal Substituto (XIII Concurso).

 

Sobre tal aspecto, é sabido que se tolerará um “tipo” de concurso de

credores quando houver m ais de um a Fazenda entre os entes credores, devendo ser respeitada um a ordem de preferência, conform e o art. 187, parágrafo único, do CTN, a seguir expendido:

 

Art. 187. (...)

Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela

Universidade do Estado de Mato Grosso (UNEMAT), para o cargo de

Agente de Tributos Esta-duais/MT, em 2008: “O concurso de preferência

somente se verifica na ordem dos entes políticos observando a relação,

inicialmente a União, Municípios, Estados e Distrito Federal”.

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo IPAD

(Recife/PE), para o cargo de Fiscal de Tributos da Prefeitura de

Barreiros/PE, em 2008: “Os créditos tributários da União têm

preferência sobre os créditos tributários dos Estados, do Distrito

Federal, dos Territórios Federais e dos Municípios”.

I – União;

II – Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pro rata;

III – Municípios, conjuntamente e pro rata. (grifo nosso)

 

O dispositivo traduz-se em hipótese exclusiva na qual o crédito tributário

assuj eita-se a concurso de credores, dando prim azia ao crédito federal em detrim ento dos dem ais e, tam bém , ao crédito estadual em prej uízo dos m unicipais.

A instauração do concurso de credores (“concursus fiscalis”) pressupõe

a pluralidade ou concorrência de penhoras sobre o m esm o bem . Consagra-se, assim , a preleção ao pagamento de um crédito em detrimento de outro.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pelo

Cespe/UnB, para o cargo de Fiscal da Receita Estadual do Estado do

Acre (SGA/Sefaz/AC), em 2009: “O STF entende que não há hierarquia

na satisfação dos tributos de natureza federal, estadual ou municipal,

devendo todos ser pagos conjuntamente, pois estabelecer privilégio para

algum desses entes violaria o pacto federativo e, consequentemente,

caracterizaria inconstitucionalidade”.

 

Para Ricardo Lobo Torres41, “o concurso de preferência som ente pode

existir entre as pessoas de direito público. E, nesse caso, os créditos tributários da União têm preferência sobre os do Estado ou do Município; os dos Estados e do Distrito Federal são pagos conj untam ente e pro rata, no que sobej ar o crédito da Fazenda Nacional; e em últim o lugar vêm os créditos tributários dos Municípios, que são pagos tam bém conj untam ente e pro rata (art. 187 do CTN)”.

 

Note o item considerado INCORRETO, em prova realizada pela Esaf,

para o cargo de Procurador do Distrito Federal (PGE/DF), em 2007: “As

pessoas jurídicas de direito público não são sujeitas ao concurso de

preferências”.

 

É bastante fácil encontrar, no âm bito doutrinário, severas críticas ao

m andam ento codificado. Argum enta-se que tal dispositivo não se apresenta em consonância com o Princípio Federativo, previsto no art. 60, § 4º, IV, da CF, em virtude de sua propensão para desafiar o “federalism o de equilíbrio” vigente em nosso Estado e peculiar ao convívio das pessoas j urídicas de Direito Público interno (art. 14, I, II e III, Código Civil, Lei n. 10.406/2002). Adem ais, critica-se a sua vocação para a violação ao Princípio da Isonomia, por estabelecer a preferência da União em detrim ento das outras pessoas políticas, bem com o a

42

dos Estados em detrim ento dos Municípios . Por fim , aponta-se para o fato de

que o legislador teria ousado ao posicionar os “territórios” – que nem sequer são

pessoas políticas – à frente dos Municípios43.

A nosso ver, é evidente que não se pode tolerar a quebra da isonomia

federativa, tendo em vista tratar-se os entes tributantes de entes parificados, e não hierarquizados. E m ais: o art. 19, III, da CF dispõe que é “vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si”. (grifo nosso)

Por outro lado, é até com preensível a presença de disposições desse j aez

no CTN, editado em 1966, num a época em que a preponderância da União era algo com patível com o sistem a norm ativo então vigente (v.g., vej a-se a previsão, à época, das isenções heterônom as; a das m oratórias heterônom as, conform e o art. 152, I, “b”, do CTN).

Entretanto, fazendo coro à doutrina, entendem os que o com ando

norm ativo revela inequívoco descom passo com as balizas intangíveis da isonom ia e do pacto federativo. Tem os severas dúvidas acerca de sua perm anência perante a ordem constitucional hodierna.

Não obstante, o STF j á foi instado a se pronunciar sobre o dispositivo,

reconhecendo sua constitucionalidade. O entendim ento favorável firm ado pela Suprem a Corte reside no fato de que, ao privilegiar a União, deu-se um a prim azia em favor de todos os brasileiros, indistintam ente, em vez de se beneficiar apenas os nacionais de certos Estados, do Distrito Federal ou dos

44

Municípios. No caso, conform e relata Ricardo Lobo Torres , j á em 1976,

editou-se a Súmula n. 563, cuj a transcrição segue, ad litteram: “O concurso de preferência a que se refere o parágrafo único do art. 187 do Código Tributário Nacional é compatível com o disposto no art. 9º, I, da Constituição Federal [de 1969]” (tal artigo se referia, no regim e constitucional anterior, à regra sim ilar ao com ando previsto, atualm ente, no art. 19, III, in fine, da atual Carta Magna, que proíbe diferenças entre as pessoas políticas).

É m ister assinalar que o art. 29 da Lei n. 6.830/80 repetiu os dizeres

insertos no artigo em tela, “turbinando-o” com a inclusão da expressão autarquias nos três incisos, com o se nota a seguir:

 

Art. 29. (...)

Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: I – União e suas autarquias; II – Estados, Distrito Federal e Território e suas autarquias, conjuntamente e pro rata;

III – Municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata (grifos nossos).

 

Citem -se alguns exem plos: o crédito fiscal da União prefere ao do INSS

na presença de execução m ovida por am bas as partes, com penhora sobre o m esm o bem ; e, ainda, o crédito fiscal de autarquia federal goza de preferência em relação àquele de que sej a titular a Fazenda Estadual; os créditos previdenciários (federais) têm preferência em relação aos créditos m unicipais.

O STJ pacificou o entendim ento de que “o crédito fiscal da União

prefere ao do INSS na presença de execução m ovida por am bas as partes cuj a penhora tenha recaído sobre o m esm o bem , ex vi do art. 187, parágrafo único, do CTN e art. 29, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80.” (REsp 575.484/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª T., j. em 07-11-2006)

Nesse sentido, em 2012, editou-se a Súmula n. 497 do STJ, segundo a

qual “os créditos das autarquias federais preferem aos créditos da Fazenda estadual, desde que coexistam penhoras sobre o m esm o bem ”.

Por sua vez, o art. 51 da Lei n. 8.212/91 determ ina a equiparação dos

créditos do INSS aos créditos da União, de m odo que, havendo concurso de am bos, deverá haver rateio entre esses créditos. Frise-se que, após a fusão dos Fiscos (Secretaria da Receita Previdenciária e Secretaria da Receita Federal), houve o surgim ento da Receita Federal do Brasil, com a receita sendo adm inistrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Portanto, m em orize:

 

ORDEM DE

 

CONCURSO DE

 

PREFERÊNCIA

 

ENTRE PESSOAS

 

JURÍDICAS DE

 

DIREITO PÚBLICO

1º lugar: União e INSS;

 

e Autarquias Federais;

 

2º lugar: Estados,

 

Distrito Federal e

 

Autarquias Estaduais;

 

3º lugar: Municípios e

 

Autarquias Municipais.

 

Por todo o exposto – e confrontando os dispositivos até aqui assim ilados

–, analisem os um exercício prático de revisão da m atéria: a Em presa ABC dispõe de R$ 23.000. Concluído o processo de falência, certa massa falida apresenta a situação a seguir:

 

Dívida

 

trabalhista

 

decorrente de

 

acidente de

2.000

trabalho antes

de decretada

 

falência (não

 

extraconcursal)

 

Dívida

 

trabalhista

 

surgida após a 1.000

 

falência

 

(extraconcursal)

 

Dívida de INSS 1.000

 

Dívida à União 8.000

 

Dívida à

 

Autarquia 1.000

 

Federal

Dívida à 1.000

 

Autarquia

 

Estadual

 

Dívida à

 

Autarquia 200

 

Municipal

 

Dívida ao

9.000

Estado

 

Dívida ao

800

Município

 

24.000

 

TOTAL A (Todavia, só

 

GASTAR há 23.000

 

disponíveis)

Procedendo à “arrumação” dos créditos, teremos:

 

Montante

 

da dívida

 

Dívida

 

trabalhista

 

decorrente de

 

acidente de

2.000

trabalho antes

 

de decretada

 

falência (não

 

extraconcursal)

 

Dívida

 

trabalhista

 

surgida após

1.000

decretada a

falência

 

(extraconcursal)

 

Dívida de INSS 1.000

 

Dívida à União 8.000

 

Dívida à

 

Autarquia 1.000

 

Federal

 

Dívida à

 

Autarquia 1.000

 

Estadual

 

Dívida à

 

Autarquia 200

 

Municipal

Dívida ao 9.000

 

Estado

 

Dívida ao

800

Município

 

TOTAL

 

Portanto, vamos ordenar:

 

Montante

 

da dívida

 

Dívida

 

trabalhista

 

surgida após a

1.000

decretação da

 

falência (extraconcursal)

 

Dívida

 

trabalhista

 

decorrente de

 

acidente de

2.000

trabalho antes

 

de decretada

 

falência (não

 

extraconcursal)

 

Dívida à União 8.000

 

Dívida de INSS 1.000

 

Dívida à

 

Autarquia 1.000

 

Federal

Dívida ao

9.000

Estado

 

Dívida à

 

Autarquia 1.000

 

Estadual

 

Dívida ao

800

Município

 

Dívida à

 

Autarquia 200

 

Municipal

 

TOTAL

Passem os, agora, à análise dos arts. 189 e 190 do CTN:

 

Art. 189. São pagos preferencialmente a quaisquer créditos habilitados em inventário ou arrolamento, ou a outros encargos do monte, os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo do de cujus ou de seu espólio, exigíveis no decurso do processo de inventário ou arrolamento. (Grifos nossos) Parágrafo único. Contestado o crédito tributário, proceder-se-á na forma do disposto no § 1º do artigo anterior.

 

Mais um a vez, para reforçar a preferência dos créditos tributários –

agora, no caso de habilitação em inventário ou arrolamento, ou a outros encargos do monte –, o legislador deixou claro que não se porá fim aos processos m encionados sem a necessária quitação ou garantia dos créditos tributários. Portanto, antes da partilha ou dos pagam entos a serem feitos pelo espólio, há de se “acertarem as contas” com o Fisco. Relem bre-se que o inventariante é responsável tributário pelos tributos devidos pelo espólio (art. 134, IV, CTN).

É curioso notar que, em contraposição à perda de posições na “corrida

arrecadatória”, até agora observada, “o crédito tributário m antém posição

privilegiada nos processos de inventário e de arrolam ento”45.

 

Nas palavras de Hugo de Brito Machado46, “o Juiz do inventário ou

arrolamento oficia às repartições fiscais indagando a respeito dos créditos tributários, para assegurar a preferência destes”.

O dispositivo não faz m enção aos créditos trabalhistas e acidentários.

Assim , rem anesce dúvida entre os estudiosos se o art. 186, caput e parágrafo único, II, seriam aqui aplicáveis, fazendo ecoar a precedência deles com relação aos créditos tributários. O tem a está aberto, sendo vocacionado a discussões.

 

Art. 190. São pagos preferencialmente a quaisquer outros os

créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação.

 

O dispositivo é autoexplicativo: são pagos preferencialm ente a

quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas j urídicas de direito privado em liquidação j udicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação. Portanto, aqui se repete a prim azia do crédito tributário, noticiada no artigo antecedente (o art. 189 do CTN).

 

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC,

TJ/PE, para o cargo de Juiz Substituto, em 2015: “São pagos

preferencialmente a quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou

vincendos, a cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação

judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação”.

 

Não obstante a om issão do dispositivo, entende-se que é ele extensível à

liquidação extraj udicial (e involuntária) de 47 instituições financeiras, sob a autoridade do Banco Central, no exercício de seu poder de polícia.

Pelo m enos em tese, a disposição não tende a trazer prej uízos para

qualquer interessado, visto que, na liquidação, há a presunção de total solvência do devedor.

 

Para Hugo de Brito Machado48, corroborando a preferência dos créditos

tributários, “também nas liquidações judiciais ou voluntárias das pessoas jurídicas de direito privado os créditos tributários gozam de preferência absoluta. Essa regra (...) faz com que os diretores e gerentes de pessoas jurídicas de direito privado somente se eximam de responsabilidade pessoal se provarem a liquidação regular da respectiva pessoa jurídica”.

Com o detalhe com plem entar, diga-se que a falência não é m eio irregular de dissolução de sociedade, hábil a ensej ar a autom ática responsabilidade tributária pessoal dos sócios (art. 135, caput, CTN c/c Súm ula n. 435, STJ). Com efeito, a falência está prevista em lei e, além disso, é faculdade estabelecida em favor do em presário de honrar os com prom issos porventura assum idos. Por outro lado, provada a infração à lei, decorrente de com portam ento doloso, a cogitação do redirecionam ento com eça a se tornar plausível (art. 135, caput, CTN c/c art. 168 da Lei n. 11.101/2005). É por isso que, para o STJ, o redirecionam ento na execução fiscal só será autorizado “caso fique dem onstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos” (REsp 601.851/RS, rel. Min. Eliana Calm on, 2ª T., j . em 21-06-2005).